广东粤侨国际旅行社有限公司与广东中信国际旅行社有限公司包机代理协议纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民二终字第36号
　　上诉人（原审原告）：广东粤侨国际旅行社有限公司。
　　法定代表人：刘锡明，该公司总经理。
　　委托代理人：卢少斌，广大安永律师事务所律师。
　　委托代理人：李小林，广大安永律师事务所律师助理。
　　被上诉人（原审被告）：广东中信国际旅行社有限公司。
　　法定代表人：杨志强，该公司董事长。
　　委托代理人：陈某，该公司总经理助理。
　　委托代理人：莫芝清，广大三民律师事务所律师。
　　上诉人广东粤侨国际旅行社有限公司因与被上诉人广东中信国际旅行社有限公司包机代理协议纠纷一案，不服广州市东山区人民法院（2004）东法民二初字第1798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院审理认为：上诉人、被上诉人签订的《广州－大邱－广州南航春节包机代理协议》是双方真实意思表示，内容无违反法律法规强制性规定，具有法律约束力。合同签订后，由于广东地区又出现部分非典病例，而非典在医学上属严重传染性疾病，其在社会上的流行对一般人来说，显然是不可预见的，在法律上属不可抗力，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。首先，非典疫情具有不能预见的客观性，非典发生及流行后，也不能预见政府为防治非典而采取隔离、强制停业等紧急措施；其次，非典疫情具有不可避免的客观性，是不以当事人的意志为转移的；再次，非典疫情具有不可抵御的客观性，在目前是依靠当事人的主观努力和条件不可抵御、不能克服的事件，故韩国友林旅行社基于非典引发的一系列世界范围内的社会影响、公众行为以及政府强制措施（如强制隔离），取消前往广东的旅游团并取消包机，导致上诉人、被上诉人签订的《广州－大邱－广州南航春节包机代理协议》不能履行属不可抗力，被上诉人因不可抗力的原因退回上诉人的订金以实际行为解除双方签订的协议符合法律规定，且不承担不履行合同的责任。但被上诉人对上诉人在解除合同前已经履行部分造成的损失应承担赔偿责任。至于上诉人受到的损失数额，根据其提供的证据，上诉人仅在2003年12月30日和2004年1月6日以大约五分之一预订版面与其他旅游线路一起发布了广告，其在被上诉人退回订金后再无发布类似广告，且上诉人在被上诉人以实际行为解除合同后基于诚实信用原则，也有义务避免其损失扩大，故上诉人主张的34169.4元广告费损失不能全部支持；被上诉人考虑到上诉人的实际损失确认上诉人的广告费损失为17084.7元，原审法院予以采纳；但上诉人提供的2004年1月15日“可乐旅游”签章的5万元《收据》及2004年1月22日“邓伟良”写下的5万元《收条》因数额较大，且同时还有其他较大数额的退款，而上诉人又不能提供相关款项在银行取现或流动的证明，故上诉人提供的证据不足证明其已经支付了上述赔偿款。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十七条的规定，原审法院于2004年10月15日判决：被上诉人在判决发生法律效力之日起十日内向上诉人赔偿损失17084.70元。逾期付款，逾付部分参照中国人民银行规定的同期贷款利率按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。案件受理费3480元由上诉人负担2879元，被上诉人负担601元。
　　上诉人不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一、一审认为本案存在不可抗力，没有事实依据。被上诉人对违约的辩解是韩国方面取消了包机，因为广州出现非典疫情，是不可抗力。被上诉人的说法不成立，被上诉人所称不可抗力，没有具体表现，没有向一审法院提供任何证据证明，也没有任何事实支持其说法。在证据不足的前提下，一审却对非典作了一番谈“非”色变、令人恐惧的描述，将非典这一疫病名词演绎成广东地区发生和流行了非典、由此引发一系列世界范围内的社会影响等，这种将不存在的事实想象、描绘并演绎成已令外国恐慌的、并正在流行的传染性疾病，并作为判词出现，一审已偏离了审理本案所应依据的事实和证据，作了不切实际的论述，是不成立的。二、一审对上诉人客观存在的实际损失不予认定是错误的。为履行合同，上诉人刊登广告，支付广告费用，有付款发票作证据；对“可乐旅游”已报名的游客退团赔偿，对包机承包人邓伟良已报名游客退团赔偿，有报名表、退团费收据、赔偿费收据证明，且一审法院还传唤邓伟良到庭作证，与书证一致无误。事实非常清楚，证据确凿，上诉人直接经济损失共136169.4元，上诉人本身的工作人员工资、办公费用、有的旅客转团减收费用等经济损失和信誉受损还未计算在内。可一审法院却以数额较大，又不能提供相关款项在银行取现或流动的证明认定证据不足，是错误的。如果“可乐旅游”或邓伟良以一审法院这一认定再向上诉人索赔，上诉人岂不是要再向他们重复支付赔偿款。上诉人请求本院撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币99000元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
　　被上诉人答辩称：一、关于本案不可抗力的证据是有依据的，上诉人在一审递交了三方面的证据，都提到近日广州发生非典，对方也承认发生非典，只是认为不构成不可抗力，并不是对所说没有事实依据。二、从第一次爆发非典后，在2003年底2004年初又发生四例非典，是众所周知的事实，当事人无须举证证明。三、被上诉人和上诉人的包机合同，目的是让购买机票的旅客实现旅游观光的目的，发生非典恰好对旅客的生命健康造成威胁，按照2002年底到2003年初发生的非典，做法就是对从疫区过来的人进行隔离，如果隔离14天，包机合同就失效了，所以被上诉人认为是不可抗力。四、被上诉人是不希望发生非典的，被上诉人希望合同顺利履行才会有收益，如果飞机不起飞，被上诉人就无法履行合同。但被上诉人不能阻止韩国公民对非典的恐惧，所以韩国方面取消了包机。五、原审判决认定没有银行取现认定证据不足是正确的，因为可乐假期赔偿是5万元，结算超过1000元仅仅是一张收据，法院认定不能成为定案根据，不能作为损失是适当的。被上诉人请求本院维持一审判决。
　　二审庭询中，上诉人提交了三份证据材料：一、“北方网”；二、《广州日报》有关非典的报道；三、《广州日报》有关旅游广告。上诉人认为均是2003年12月至2004年1月有关非典或疑似非典的报道，证明一审以非典作为不可抗力认定是错误的。上诉人还认为在2003年12月28日签订包机协议之前，广州已经有报道疑似非典的病例，但双方还是签订了包机合同，双方都清楚非典的存在，并不是一审判决所说突然发生且不可预见的。
　　被上诉人对上诉人提交的三份证据材料发表的意见为：一、证据一上的时间相差非常短，是下午的时间才发布的，该非典是疑似，还没有确定。二、证据二不是以世卫组织发出警告，就能估计到事情的恐惧程度，发生了事件是否对人造成恐惧是不能估计的，对于旅游，可能不一定发生这个事情，但还是会给人造成恐惧，该报道不能作为抵抗不可抗力的证据。三、证据三只是一个广告，说到“外国旅行正常，没有影响”，这是没有证据进行证明的，韩国方面取消包机，我方就取消了，与这个广告有区别。
　　本院查明：2003年12月28日，上诉人与被上诉人签订一份《广州－大邱－广州南航春节包机代理协议》，约定：被上诉人受湖南中信与韩国客户的委托将其春节期间承包的航班委托有出境权的广东粤侨国际旅行社承办，上诉人一次性买断被上诉人包机198个机位，费用总额为326700元，上诉人买断机位后，被上诉人不得以任何方式和名义再组织该包机航班客源；协议一经签定，上诉人应在2003年12月29日内支付20万元机票订金，其余款项在包机执行前72小时即2004年1月19日前付清，被上诉人为支持上诉人的销售，特别允许上诉人在最后的20个仓位销售不成功时不收款；本协议生效后，除不可抗拒原因如国家民航局取消许可，恶劣天气及其他重大自然灾害等非被上诉人原因导致协议不能执行的情况外，被上诉人必须保证按协议规定之日期确保飞机飞行，如被上诉人原因造成损失，除退回上诉人所付的定金20万元外，被上诉人再按以下标准赔偿上诉人的损失：1、2004年1月10日前被上诉人除不可抗因素外取消航班，被上诉人赔偿上诉人每人500元；2、2004年1月15日前被上诉人除不可抗因素外取消航班，被上诉人赔偿上诉人每人1000元。
　　2003年12月29日，上诉人向被上诉人支付订金20万元。同日，韩国友林旅行杜社长向被上诉人总经理发出传真《关于全权委托湖南中信国旅销售包机机位事》，表示：“我社决定将2004年1月22日及25日广州－大邱包机机位全权委托给湖南中信国旅销售，盼放心处理。”
　　2004年1月6日，韩国友林旅行社向南方航空汉城支店发出《关于申请取消1月8日（不含1月8日）以后的包机事》，主要内容为：近日由于广东省再次出现SARS病患，韩国电台、报刊等新闻界的反映极为敏感、强烈，导致预计前往广州的旅游团大部分已被取消，敝社只好被迫决定取消1月8日以后（不含1月8日）“广州－大邱－广州”航线的包机。同月7日，韩国友林旅行社致函湖南中信国际旅行社有限公司总经理并转被上诉人总经理，表示：近来因中国广东及香港又发生“非典”疫情，受此影响，我公司大邱－广州包机开始大量退团，经与中国南方航空公司汉城办事处洽商，原计划1月22日和25日大邱－广州包机计划除消。同日，湖南中信国际旅行社有限公司总经理通知被上诉人总经理：接韩国友林旅行社通知，因受最近发生的“非典”疫情影响，韩国赴广州、香港、张家界的旅游者纷纷取消旅行计划，他们决定取消1月22日、25日及此前大邱－广州旅游包机，盼请据此商广州同行停止包机收客。
　　被上诉人收到通知当天即将20万元订金退还上诉人，2004年1月7日，上诉人出具了收取被上诉人退回订金的收据。同日，上诉人即致函被上诉人称：广东并无经世界卫生组织宣布为非典疫区，而上诉人已投入大量广告宣传费用及人力资源，由于上诉人这段时间经销售已收到该航班韩国游客人的订金，现由于包机突然取消，上诉人除要求退回订金外，还要求被上诉人执行合同有关赔偿条款。
　　另查，据新华社北京2004年1月3日电，卫生部新闻办公室3日下午通报我国内地传染性非典型肺炎疫情监测情况，根据各地报告，目前我国内地在广东有1例传染性非典型肺炎疑似病例。
　　一审诉讼中，上诉人提供了2003年12月29日、2004年1月14日、2004年1月20日三张金额均为11389.8元的广告费发票及2003年12月30日、2004年1月6日的广州日报，以证明其广告费损失为34169.4元；上诉人还提供了2004年1月15日“可乐旅游”签章的5万元《收据》及2004年1月22日“邓伟良”写下的5万元《收条》，以证明其因被上诉人没有履行合同赔偿了“可乐旅游”和“邓伟良”共10万元。另根据上诉人一审提供的证据，上诉人在2004年1月15日支付损失5万元给“可乐旅游”的同时退给“可乐旅游”订金75000元；在2004年1月22日支付损失5万元给邓伟良的同时退给邓伟良订金97500元。
　　本院认为：上诉人、被上诉人签订的《广州－大邱－广州南航春节包机代理协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。根据该协议的内容，上诉人知道被上诉人是受湖南中信与韩国客户的委托，将其春节期间承包的航班委托上诉人承办；双方对违约责任的约定为除不可抗拒原因如国家民航局取消许可，恶劣天气及其他重大自然灾害等非被上诉人原因导致协议不能执行的情况外，被上诉人必须保证确保飞机飞行，否则，除退回上诉人所付的定金20万元外，2004年1月10日前被上诉人除不可抗因素外取消航班，被上诉人赔偿上诉人每人500元。签约后，2004年1月3日广东出现1例传染性非典型肺炎疑似病例，导致韩国方面旅游者取消前来中国广东旅行计划，韩国友林旅行社取消了“广州－大邱－广州”航线的包机。对此，综合韩国友林旅行社向南方航空汉城支店、湖南中信国际旅行社有限公司并转被上诉人发出的函件及国家卫生部新闻办公室的通报，广东出现传染性非典型肺炎疑似病例是导致包机取消的根本原因，包机取消、上诉人与被上诉人间的合同不能履行与“非典”这一不可抗力直接相关。被上诉人在收到包机取消通知的当天即退还了上诉人所付订金，以减轻可能给上诉人造成的损失，体现出被上诉人在合同因“非典”而不能履行时的诚实。同时，双方对违约责任的条款被上诉人除不可抗因素外取消航班赔偿上诉人每人500元的理解有争议，本院认为应按照上诉人实际组团旅游人数确定；上诉人在诉讼中没有提供实际组团旅游人员名单资料及已收取旅游团费等相关证据，其要求被上诉人按198个机位进行赔偿的诉讼请求不符合合同约定，缺乏证据支持。原审采纳被上诉人确认上诉人广告费损失17084.7元并判决被上诉人进行赔偿的处理恰当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实基本清楚，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费3480元，由上诉人广东粤侨国际旅行社有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　　粟晓晶
审　判　员　　庞智雄
代理审判员　　莫　芳
二ＯＯ五年　　
书　记　员　　王　灯
书　记　员　　符丽丽