丁某某与国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
　(2012)高行终字第1395号
　　上诉人（原审原告）丁某某。
　　被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会。
　　法定代表人张茂于，副主任。
　　委托代理人滕某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
　　委托代理人刘某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
　　上诉人丁某某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第154号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　2011年8月11日,国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）依据《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款、第二十六条第四款的规定，作出第34673号复审请求审查决定（简称第34673号决定），决定：维持国家知识产权局于2010年6月4日针对申请号为200810110910.X、名称为“汞化物在制备抗病毒药物中的应用”的发明专利申请（简称本申请）作出的驳回决定。丁某某对第34673号决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
　　北京市第一中级人民法院认为：
　　本申请权利要求1请求保护汞化物在制备抗病毒药物中的应用。该权利要求要求保护的范围包括任意汞化物及其与任意物质组合制备抗任意病毒的药物中的用途。对比文件1公开了包含朱砂（主要成分是硫化汞）的用于清除XXX病毒的胶囊。对比分析可见，对比文件1中的硫化汞为任意汞化物中的具体化合物，含有朱砂的胶囊为硫化汞与任意物质组合，XXX病毒为病毒中的具体病毒，清除XXX病毒药物为抗病毒药物中的具体药物。因此，权利要求1请求保护的技术方案包含了对比文件1公开的技术方案，专利复审委员会认定权利要求1相对于对比文件1不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性正确，予以支持。
　　权利要求2引用权利要求1，并具体限定了汞化物的选择。基于与权利要求1相同的理由，权利要求2也不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求3引用权利要求1，并具体限定了病毒的选择。对比文件1公开了含有朱砂的用于清除XXX病毒的胶囊，对比文件2公开了含有朱砂的用于治疗甲、乙、丙等各型病毒性肝炎的药物，对比文件3公开了含有朱砂的用于治疗腮腺炎的软膏，对比文件4公开了含有朱砂的用于防治SARS病毒的散剂，对比文件5公开了含有朱砂的用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的药物，对比文件6公开了含有朱砂粉的用于治疗狂犬病毒的中药丸，对比文件7公开了含有朱砂的用于治疗禽流感病毒传染所致的小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药。对比分析可见，权利要求3要求保护的技术方案包含了对比文件1-7公开的技术方案。专利复审委员会认定权利要求3相对于对比文件1-7均不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性正确，予以支持。
　　权利要求4引用权利要求1、2或3，并具体限定抗病毒药物的剂型选择。对比文件5公开了含有朱砂的用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的药物，该药物可制成散剂、片剂、栓剂、颗粒剂、膜剂、胶囊剂、滴丸剂、注射剂、膏剂、糖浆剂等。对比文件7公开了含有朱砂的用于治疗禽流感病毒传染所致的小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药，该中药为蜜丸剂、汤剂和散剂。对比分析可见，权利要求4要求保护的技术方案包含了对比文件5、7公开的技术方案。专利复审委员会认定权利要求4相对于对比文件5、7不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性正确，应予以支持。
　　当权利要求4请求保护的技术方案为除对比文件5、7公开的剂型以外的其它剂型时，由于这些剂型均为药物制剂领域常见的普通类型，且丁某某亦表示对本申请权利要求4在剂型上不具备创造性予以认可，故专利复审委员会认定本申请权利要求4所要求保护的上述技术方案不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性正确，予以支持。
　　丁某某认为，在本发明之前，没有任何人能够说明朱砂（硫化汞）的真正的药理作用，即对病毒蛋白酶具有灭活作用，且本发明已经引起了国内外科学技术部门的重视，因而具备新颖性、创造性。对此法院认为，由前述对比文件1-7公开的技术内容可知，无论朱砂的抗病毒机理为何，包含朱砂的药物具有抗病毒作用在本申请的申请日之前已经成为现有技术，本申请权利要求1-4所要求保护的技术方案实际上涵盖了现有技术的内容，或者能够由现有技术显而易见地得到，故丁某某的前述主张无事实和法律依据，不予支持。
　　本申请说明书中的病例1-5仅记载了含有朱砂的组合物对肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒具有抗病毒活性。而本领域普通技术人员熟知，汞化物的重金属普遍毒性很强，其药用效果难以预期。在本申请没有对除硫化汞外的其它汞化物的药用效果加以验证的前提下，本领域技术人员难以由本申请记载的内容合理推导除硫化汞外的其它汞化物的药用效果，可用于制备抗病毒药物。专利复审委员会认定权利要求2请求保护的除硫化汞外其它汞化物在制备抗病毒药物中的应用的技术方案不符合《专利法》第二十六条第四款的规定正确，予以支持。
　　尽管本申请阐述了汞化物的抗病毒作用机理，但并没有通过试验验证该机理，本领域技术人员根据本申请记载的内容难以确认汞化物通过该机理起作用，继而无法预期其能够对抗除本申请病例中的肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒以及前述对比文件1-7公开的多种病毒以外的其它病毒。专利复审委员会认定权利要求3请求保护的涉及多种病毒的并列技术方案不符合《专利法》第二十六条第四款的规定正确，予以支持。
　　综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第34673号决定。
　　丁某某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第34673号决定。其主要上诉理由为：本申请具备《专利法》第二十二条第二款、第三款规定的新颖性和创造性,以
　　专利复审委员会所列举的七个对比文件中,没有一个文件能说出朱砂的抗病毒原理。
　　专利复审委员会服从原审判决。
　　本院查明以下事实：
　　本案涉及申请号为200810110910.X、名称为“汞化物在制备抗病毒药物中的应用”的发明专利申请（即本申请），申请人为丁某某，申请日为2008年6月13日，优先权日为2008年4月02日，公开日为2009年5月20日。
　　经实质审查，国家知识产权局原审查部门以本申请不符合《专利法》第二十二条第二款、第三款和第二十六条第四款的规定为由，于2010年6月4日驳回了本申请,驳回依据为对比文件1-7：对比文件1 是CN1326779A号发明专利申请公开说明书，公开日为2001年12月19日，该文件公开了一种可清除XXX病毒、治疗XXX疾病的纯仁愈肝胶囊，该胶囊由朱砂(硫化汞)等11味中药制成，并陈述了朱砂有消除毒菌、可治暴病传染的作用。
　　对比文件2是CN1418648A号发明专利申请公开说明书，公开日为2003年5月21日，该文件公开了一种治疗肝炎的含有朱砂作为药用成分的药物组合物，该组合物的主治病包括甲、乙、丙等各型病毒性肝炎、各种携带型肝炎病毒，尤其治疗XXX效果明显。
　　对比文件3是CN101024026A号发明专利申请公开说明书，公开日为2007年8月29日，该文件公开了一种含有朱砂等成分的治疗腮腺炎的软膏。
　　对比文件4是CN1552394A号发明专利申请公开说明书，公开日为2004年12月8日，该文件公开了一种含有朱砂等活性成分的中药散剂，可用来防治非典型性肺炎（SARS）。
　　对比文件5是CN1362228A号发明专利申请公开说明书，公开日为2002年8月7日，该文件公开了一种含有纳米朱砂等成份的中药的复方，可用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎。
　　对比文件6是CN1092298A号发明专利申请公开说明书，公开日为1994年9月21日，该文件公开了一种含有朱砂粉的能够治疗狂犬病毒的中药丸。
　　对比文件7 是CN1654046A号发明专利申请公开说明书，公开日为2005年8月17日，该文件公开了一种治疗禽流感病毒传染致使小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药，其中含有药用成分朱砂。
　　丁某某不服上述驳回决定，于2009年10月29日向专利复审委员会提出复审请求，未提交申请文件修改文本。丁某某认为，在本发明之前，没有任何人能够说明朱砂(硫化汞HgS)的真正药理作用，即对病毒蛋白酶具有灭活作用，因此，本发明具有新颖性、创造性。丁某某另提供了附件1（丁某某及其专利介绍）和附件2（中医药抗病毒应成为科研主要方向）。
　　专利复审委员会依法组成合议组，对本案进行审理，并于2011年6月2日发出复审通知书，指出：权利要求1、2相对于对比文件1不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求3相对于对比文件1-7均不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4相对于对比文件5和7均不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4请求保护的技术方案为除对比文件5、7公开的剂型以外的其它剂型时，也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性；权利要求2请求保护的除硫化汞(HgS)外其它汞化物在制备抗病毒药物中的应用的技术方案得不到说明书的支持，权利要求3请求保护的涉及除本申请说明书提供的实验例中的肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒和前述对比文件1-7公开的多种病毒以外的其它病毒的技术方案得不到说明书的支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。
　　丁某某于2011年7月2日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。丁某某认为：其率先发现了朱砂具有抗病毒作用，此项发明已经引起了国内外科学技术部门的重视，国家发改委中国经贸导刊于2011年将此项目编入《国家重点高新技术项目汇编》(参见附件3：《国家重点高新技术项目汇编》，封面页和第102,103页)，中国高科技产业化研究会要为此项目做高科技产业化转化的重点工作安排（参见附件4：《丁某某：自主创新，向科技要生产力》）。
　　2011年8月11日，专利复审委员会作出第34673号决定,认定：
　　一、关于本申请权利要求1-4的新颖性和创造性
　　本申请权利要求1请求保护汞化物在制备抗病毒药物中的应用。该权利要求要求保护的范围包括任意汞化物及其与任意物质组合制备抗任意病毒的药物的用途。对比文件1公开了一种用于清除XXX病毒的包含朱砂的胶囊（参见对比文件1第2页第13-16行）。朱砂的主要成分是硫化汞，其属于“汞化物”的下位概念，所述用于清除XXX病毒的胶囊属于“抗病毒药物”的下位概念。因此，权利要求1所要求保护的技术方案实际上包含了现有技术对比文件1公开的技术方案，因此，相对于对比文件1不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求2引用权利要求1，对汞化物作了具体的限定。基于与评述权利要求1相同的理由，权利要求2也不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求3引用权利要求1，对病毒做了进一步限定。对比文件1公开了一种清除XXX病毒的含有朱砂的胶囊。对比文件2公开了治疗甲、乙、丙等各型病毒性肝炎的包含朱砂的药物（参见权利要求和说明书第2页第8-9行）。对比文件3公开了一种治疗腮腺炎的含有朱砂的软膏（参见说明书第1页第19行一第2页第15行）。对比文件4公开了一种防治SARS病毒的包含朱砂的散剂（参见权利要求1）。对比文件5公开了用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的含有朱砂的药物（参见权利要求书和说明书第2页第18行）。对比文件6公开了一种治疗狂犬病毒的含有朱砂粉的中药丸（参见权利要求1）。对比文件7公开了一种治疗禽流感病毒传染致使小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的含有朱砂的中药（参见权利要求1）。因此，权利要求3所要求保护的技术方案实际上包含了现有技术对比文件1-7公开的技术方案，因此，权利要求3相对于对比文件1-7均不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求4引用权利要求1、2或3，对剂型作了进一步限定。对比文件5公开了一种用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的含有朱砂的药物，该药物可制成散剂、片剂、栓剂、颗粒剂、膜剂、胶囊剂、滴丸剂、注射剂、膏剂、糖浆剂等（参见权利要求4）。对比文件7公开了一种治疗禽流感病毒传染致使小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的含有朱砂的中药，为蜜丸剂、汤剂和散剂（参见权利要求3）。因此，权利要求4所要求保护的技术方案实际上包含了现有技术对比文件5、7公开的技术方案，因此，权利要求4要求保护的技术方案也不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
　　当权利要求4请求保护的技术方案为除对比文件5、 7公开的剂型以外的其它剂型时，由于这些剂型均为药物制剂领域常见的普通类型，本领域技术人员依据所掌握的技术常识即可制得这些剂型，从本申请说明书中也无法看出采用这些具体剂型能够取得意料不到的技术效果。因此，在权利要求4所引用的技术方案不具备新颖性的基础上，权利要求4所要求保护的这些技术方案相对于现有技术也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
　　二、关于本申请权利要求2、3是否符合《专利法》第二十六条第四款的规定
　　本申请权利要求2请求保护的技术方案为用除硫化汞(HgS)以外的其它汞化物制备抗病毒药物时，由于汞化物普遍毒性很强，药用效果难以预期，而且本申请说明书对于这些汞化物的抗病毒药理作用也没有提供实验证据。因此，权利要求2请求保护的除硫化汞(HgS)外的其它汞化物在制备抗病毒药物中的应用的技术方案得不到说明书的支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。
　　权利要求3请求保护的技术方案中包括涉及多种病毒的并列技术方案。虽然丁某某对汞化物在抗病毒作用中的机理进行了阐述，但本申请并没有通过试验对该机理进行验证，本领域技术人员无法确认汞化物通过该机理起作用，继而无法预期其能够对抗除本申请说明书提供的实验例中的肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒以及前述对比文件1-7公开的多种病毒以外的其它病毒。因此，权利要求3所要求保护的技术方案得不到说明书的支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。
　　丁某某认为，在本发明之前，没有任何人能够说明朱砂(硫化汞HgS)的真正的药理作用，即对病毒蛋白酶具有灭活作用，因此，本发明具有新颖性、创造性。且本发明已经引起了国内外科学技术部门的重视，可参见附件1-4。
　　对此专利复审委员会认为：1、本申请权利要求1-4要求保护多种硫化物或它们与其它药物组合制备治疗抗多种病毒的药物中的用途，这些药物包括多种剂型。无论朱砂抗病毒采用何种机理，现有技术中已经存在用包含朱砂的药物抗病毒的事实，即权利要求1-4所要求的保护范围实际上涵盖了现有技术的内容，或者能够由现有技术显而易见的得到，因此，其不具备新颖性和创造性。2、附件1-4是对本案发明人及其发明专利的介绍，其中所记载的内容均不能用于克服前述的本申请不具备新颖性、创造性和得不到说明书支持的缺陷。
　　基于以上事实和理由，专利复审委员会作出第34673号决定：维持国家知识产权局于2010年6月4日针对本申请作出的驳回决定。
　　本案诉讼期间，丁某某向原审法院补充提交了证据2：新编药物学相关页面复印件、证据13：《外资紧握中药专洋中药大量返销中国市场》等文章复印件、证据14：科学转化医学/科学协会编辑发给丁某某的电子邮件打印件，以证明其主张。上述证据均未在行政程序中向专利复审委员会提交，不能作为评价第34673号决定合法性的依据，故对上述证据本院不予采信。
　　在原审法院庭审中，丁某某明确表示对本申请权利要求4在剂型上不具备创造性予以认可。
　　上述事实，有本申请文本、对比文件1-7、驳回决定、复审通知书、意见陈述书、第34673号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：
　　《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前己有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。本申请权利要求1请求保护汞化物在制备抗病毒药物中的应用。该权利要求要求保护的范围包括任意汞化物及其与任意物质组合制备抗任意病毒的药物中的用途。对比文件1公开了包含朱砂（主要成分是硫化汞）的用于清除XXX病毒的胶囊,其中公开的硫化汞为任意汞化物中的具体化合物，其属于“汞化物”的下位概念，所述用于清除XXX病毒的胶囊属于“抗病毒药物”的下位概念。因此，权利要求1请求保护的技术方案包含了对比文件1公开的技术方案。权利要求2引用权利要求1，并具体限定了汞化物的选择,基于与权利要求1相同的理由，权利要求2也不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。权利要求3引用权利要求1，并具体限定了病毒的选择。对比文件1公开了含有朱砂的用于清除XXX病毒的胶囊，对比文件2公开了含有朱砂的用于治疗甲、乙、丙等各型病毒性肝炎的药物，对比文件3公开了含有朱砂的用于治疗腮腺炎的软膏，对比文件4公开了含有朱砂的用于防治SARS病毒的散剂，对比文件5公开了含有朱砂的用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的药物，对比文件6公开了含有朱砂粉的用于治疗狂犬病毒的中药丸，对比文件7公开了含有朱砂的用于治疗禽流感病毒传染所致的小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药。可见，权利要求3要求保护的技术方案包含了对比文件1-7公开的技术方案。权利要求4引用权利要求1、2或3，并具体限定抗病毒药物的剂型选择。对比文件5公开了含有朱砂的用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的药物，该药物可制成散剂、片剂、栓剂、颗粒剂、膜剂、胶囊剂、滴丸剂、注射剂、膏剂、糖浆剂等。对比文件7公开了含有朱砂的用于治疗禽流感病毒传染所致的小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药，该中药为蜜丸剂、汤剂和散剂。同理，权利要求4要求保护的技术方案包含了对比文件5、7公开的技术方案。故，专利复审委员会认定权利要求1-4相对于对比文件1－7不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性正确，应予以支持。当权利要求4请求保护的技术方案为除对比文件5、7公开的剂型以外的其它剂型时，由于这些剂型均为药物制剂领域常见的普通类型，且丁某某亦表示对本申请权利要求4在剂型上不具备创造性予以认可，故原审法院及专利复审委员会认定本申请权利要求4所要求保护的上述技术方案不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性正确，应予以支持。丁某某有关本申请权利要求1-4具备新颖性、创造性的上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　《专利法》第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。本申请说明书中的病例1-5仅记载了含有朱砂的组合物对肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒具有抗病毒活性。而对本领域普通技术人员来说，汞化物的重金属普遍毒性很强，其药用效果难以预期。在本申请没有对除硫化汞以外的其它汞化物的药用效果加以验证的前提下，本领域技术人员难以由本申请记载的内容合理推导除硫化汞外的其它汞化物的药用效果，并用于制备抗病毒药物。专利复审委员会认定权利要求2请求保护的除硫化汞外其它汞化物在制备抗病毒药物中的应用的技术方案不符合《专利法》第二十六条第四款的规定正确，应予以支持。尽管本申请阐述了汞化物的抗病毒作用机理，但并没有通过试验验证该机理，本领域技术人员根据本申请记载的内容难以确认汞化物通过该机理发生作用，继而无法预期其能够对抗除本申请病例中的肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒以及前述对比文件1-7公开的多种病毒以外的其它病毒。原审法院及专利复审委员会认定权利要求3请求保护的涉及多种病毒的并列技术方案不符合《专利法》第二十六条第四款的规定正确，应予以支持。
　　综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。丁某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一、二审案件受理费各一百元，均由丁某某负担（均已交纳）。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　　李燕蓉
代理审判员　　马　军
代理审判员　　孔庆兵
二O一二 年 十二 月 十一 日
书　记　员　　郭雪洁