丁某某诉国家知识产权局专利复审委员会专利复审行政纠纷案

　　　　　　
　　原告丁某某。
　　被告国家知识产权局专利复审委员会。
　　法定代表人张茂于，副主任。
　　委托代理人滕某某。
　　委托代理人刘某某。
　　原告丁某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2011年8月11日作出的第34673号复审请求审查决定（简称第34673号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月17日公开开庭进行了审理。原告丁某某和被告专利复审委员会的委托代理人滕某某、刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　第34673号决定系被告专利复审委员会针对原告丁某某关于申请号为200810110910.X、名称为“汞化物在制备抗病毒药物中的应用”的发明专利申请（简称本申请）提出的复审请求而作出的，该决定认定：
　　一、关于本申请权利要求1-4的新颖性和创造性
　　本申请权利要求1请求保护汞化物在制备抗病毒药物中的应用。该权利要求要求保护的范围包括任意汞化物及其与任意物质组合制备抗任意病毒的药物的用途。对比文件1公开了一种用于清除XXX病毒的包含朱砂的胶囊（参见对比文件1第2页第13-16行）。朱砂的主要成分是硫化汞，其属于“汞化物”的下位概念，所述用于清除XXX病毒的胶囊属于“抗病毒药物”的下位概念。因此，权利要求1所要求保护的技术方案实际上包含了现有技术对比文件1公开的技术方案，因此，相对于对比文件1不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求2引用权利要求1，对汞化物作了具体的限定。基于与评述权利要求1相同的理由，权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求3引用权利要求1，对病毒做了进一步限定。对比文件1公开了一种清除XXX病毒的含有朱砂的胶囊。对比文件2公开了治疗甲、乙、丙等各型病毒性肝炎的包含朱砂的药物（参见权利要求和说明书第2页第8-9行）。对比文件3公开了一种治疗腮腺炎的含有朱砂的软膏（参见说明书第1页第19行一第2页第15行）。对比文件4公开了一种防治SARS病毒的包含朱砂的散剂（参见权利要求1）。对比文件5公开了用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的含有朱砂的药物（参见权利要求书和说明书第2页第18行）。对比文件6公开了一种治疗狂犬病毒的含有朱砂粉的中药丸（参见权利要求1）。对比文件7公开了一种治疗禽流感病毒传染致使小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的含有朱砂的中药（参见权利要求1）。因此，权利要求3所要求保护的技术方案实际上包含了现有技术对比文件1-7公开的技术方案，因此，权利要求3相对于对比文件1-7均不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求4引用权利要求1、2或3，对剂型作了进一步限定。对比文件5公开了一种用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的含有朱砂的药物，该药物可制成散剂、片剂、栓剂、颗粒剂、膜剂、胶囊剂、滴丸剂、注射剂、膏剂、糖浆剂等（参见权利要求4）。对比文件7公开了一种治疗禽流感病毒传染致使小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的含有朱砂的中药，为蜜丸剂、汤剂和散剂（参见权利要求3）。因此，权利要求4所要求保护的技术方案实际上包含了现有技术对比文件5、7公开的技术方案，因此，权利要求4要求保护的技术方案也不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
　　当权利要求4请求保护的技术方案为除对比文件5、7公开的剂型以外的其它剂型时，由于这些剂型均为药物制剂领域常见的普通类型，本领域技术人员依据所掌握的技术常识即可制得这些剂型，从本申请说明书中也无法看出采用这些具体剂型能够取得意料不到的技术效果。因此，在权利要求4所引用的技术方案不具备新颖性的基础上，权利要求4所要求保护的这些技术方案相对于现有技术也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
　　二、关于本申请权利要求2、3是否符合专利法第二十六条第四款的规定
　　本申请权利要求2请求保护的技术方案为用除硫化汞(HgS)以外的其它汞化物制备抗病毒药物时，由于汞化物普遍毒性很强，药用效果难以预期，而且本申请说明书对于这些汞化物的抗病毒药理作用也没有提供实验证据。因此，权利要求2请求保护的除硫化汞(HgS)外其它汞化物在制备抗病毒药物中的应用的技术方案得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。
　　权利要求3请求保护的技术方案中包括涉及多种病毒的并列技术方案。虽然申请人对汞化物在抗病毒作用中的机理进行了阐述，但本申请并没有通过试验对该机理进行验证，本领域技术人员无法确认汞化物通过该机理起作用，继而无法预期其能够对抗除本申请说明书提供的实验例中的肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒以及前述对比文件1-7公开的多种病毒以外的其它病毒。因此，权利要求3所要求保护的技术方案得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。
　　丁某某认为，在本发明之前，没有任何人能够说明朱砂(硫化汞HgS)的真正的药理作用，即对病毒蛋白酶具有灭活作用，因此，本发明具有新颖性、创造性。且本发明已经引起了国内外科学技术部门的重视，可参见附件1-4。
　　对此专利复审委员会认为：1、本申请权利要求1-4要求保护多种硫化物或它们与其它药物组合制备治疗抗多种病毒的药物中的用途，这些药物包括多种剂型。无论朱砂抗病毒采用何种机理，现有技术中已经存在用包含朱砂的药物抗病毒的事实，即权利要求1-4所要求的保护范围实际上涵盖了现有技术的内容，或者能够由现有技术显而易见的得到，因此，其不具备新颖性和创造性。2、附件1-4是对本案发明人及其发明专利的介绍，其中所记载的内容均不能用于克服前述的本申请不具备新颖性、创造性和不支持的缺陷。
　　基于以上事实和理由，专利复审委员会作出第34673号决定：维持国家知识产权局于2010年6月4日针对本申请作出的驳回决定。
　　原告丁某某诉称：本申请具备专利法第二十二条第二款、第三款规定的新颖性和创造性。对比文件1中发明人在说明朱砂的药理作用仅称“朱砂有养精神、熄肝火、消除毒菌、可治暴病传染”，这种说法是极不科学的。细菌是细菌，病毒是病毒，这是不同的微生物。现代医学要求，无论什么传染病，都要清楚是由什么病原微生物引起的。就是抗细菌，抗病毒也必须说明药物作用于细菌的什么部位，通过抑制细菌的什么蛋白质来抗菌的，抗病毒也必须说明药物抑制了病毒的何种蛋白质酶从而阻碍了病毒的复制，起到了抗病毒的作用。由此，对比文件1的发明人对朱砂（HgS）真正的药理作用和朱砂的抗病毒作用毫不清楚。同理，对比文件2、3、7的发明人对朱砂的真正药理作用也并不清楚，只是初步的、肤浅的药理学知识。第34673号决定所列举的7个对比文件中，没有一个发明人能够用现代科学知识真正地解释朱砂（硫化汞HgS）的抗病毒的药理作用。原告是世界上第一个创造性地将生物化学、微生物学和中药化学中的重金属概念和病毒的生物特性概念以及病毒蛋白酶的概念串联在一起，清楚的阐明朱砂（硫化汞HgS）作为重金属对病毒蛋白酶、包括DNA聚合酶、链接酶、引物酶以及RNA逆转录酶具有毁灭性的灭活作用，从而起到抑制病毒复制，达到其抗病毒的药理作用，属于强效抗病毒药和全谱抗病毒药。在此之前申请专利的人虽然处方加有朱砂，但只是当做镇静药来加入，没有任何一个人能够说明朱砂的真正药理作用，自原告发现以后，朱砂的药理作用才大白于天下，这是真正的发明，所以其新颖性、创造性和实用性是毫无疑问的。本申请及原告所写《砷化物在制备抗病毒药物中的应用》，被国家知识产权局邀请参加“建国六十周年知识产权成就巡礼”展。原告的两项发明《汞化物在制备抗病毒药物中的应用》和《砷化物在制备抗病毒药物中的应用》被国家发改委中国经贸导刊列入《国家重点高新技术项目汇编》，引起国家科技部和国家发改委的高度重视。当本发明所主张的两项用药技术应用以后，将彻底改变狂犬病毒、非典病毒、XXX毒等病毒感染无药可用的残酷局面。综上，请求人民法院依法撤销第34673号决定。
　　被告专利复审委员会辩称：第34673号决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法、审查结论正确，请求人民法院予以维持。
　　本院经审理查明:
　　本案涉及申请号为200810110910.X、名称为“汞化物在制备抗病毒药物中的应用”的发明专利申请（即本申请），申请人为丁某某，申请日为2008年6月13日，优先权日为2008年4月02日，公开日为2009年5月20日。
　　经实质审查，国家知识产权局原审查部门以本申请不符合《专利法》第二十二条第二款、第二十二条第三款和第二十六条第四款的规定为由，于2010年6月4日驳回了本申请。驳回依据为对比文件1-7。
　　对比文件1是CN1326779A号发明专利申请公开说明书，公开日为2001年12月19日，该文件公开了一种可清除XXX病毒、治疗XXX疾病的纯仁愈肝胶囊，该胶囊由朱砂(硫化汞)等11味中药制成，并陈述了朱砂有消除毒菌、可治暴病传染的作用。
　　对比文件2是CN1418648A号发明专利申请公开说明书，公开日为2003年5月21日，该文件公开了一种治疗肝炎的含有朱砂作为药用成分的药物组合物，该组合物的主治病包括甲、乙、丙等各型病毒性肝炎、各种携带型肝炎病毒，尤其治疗XXX效果明显。
　　对比文件3是CN101024026A号发明专利申请公开说明书，公开日为2007年8月29日，该文件公开了一种含有朱砂等成分治疗腮腺炎的软膏。
　　对比文件4是CN1552394A号发明专利申请公开说明书，公开日为2004年12月8日，该文件公开了一种含有朱砂等活性成分的中药散剂，可用来防治非典型性肺炎（SARS）。
　　对比文件5是CN1362228A号发明专利申请公开说明书，公开日为2002年8月7日，该文件公开了一种含有纳米朱砂等中药的复方，可用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎。
　　对比文件6是CN1092298A号发明专利申请公开说明书，公开日为1994年9月21日，该文件公开了一种含有朱砂粉的能够治疗狂犬病毒的中药丸。
　　对比文件7是CN1654046A号发明专利申请公开说明书，公开日为2005年8月17日，该文件公开了一种治疗禽流感病毒传染致使小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药，其中含有药用成分朱砂。
　　丁某某不服上述驳回决定，于2009年10月29日向专利复审委员会提出复审请求，未提交申请文件修改文本。丁某某认为，在本发明之前，没有任何人能够说明朱砂(硫化汞HgS)的真正药理作用，即对病毒蛋白酶具有灭活作用，因此，本发明具有新颖性、创造性。丁某某另提供了附件1（丁某某及其专利介绍）和附件2（中医药抗病毒应成为科研主要方向）。
　　专利复审委员会依法成立合议组，对本案进行审理，并于2011年6月2日发出复审通知书，指出：权利要求1、2相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求3相对于对比文件1-7均不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4相对于对比文件5和7均不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4请求保护的技术方案为除对比文件5、7公开的剂型以外的其它剂型时，也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；权利要求2请求保护的除硫化汞(HgS)外其它汞化物在制备抗病毒药物中的应用的技术方案得不到说明书的支持，权利要求3请求保护的涉及除本申请说明书提供的实验例中的肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒和前述对比文件1-7公开的多种病毒以外的其它病毒的技术方案得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。
　　丁某某于2011年7月2日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。丁某某认为：其率先发现了朱砂具有抗病毒作用，此项发明已经引起了国内外科学技术部门的重视，国家发改委中国经贸导刊于2011年将此项目编入《国家重点高新技术项目汇编》(参见附件3：《国家重点高新技术项目汇编》，封面页和第102,103页)，中国高科技产业化研究会要为此项目做高科技产业化转化的重点工作安排（参见附件4：《丁某某：自主创新，向科技要生产力》）。
　　2011年8月11日，专利复审委员会作出第34673号决定。
　　本案诉讼期间，丁某某向本院另行补充提交了证据2（新编药物学相关页面复印件）、证据13（《外资紧握中药专利
　　洋中药大量返销中国市场》等文章复印件）、证据14（科学转化医学/科学协会编辑发给丁某某的电子邮件打印件）以证明其主张。上述证据均未在行政程序中向专利复审委员会提交，不能作为评价第34673号决定合法性的依据，故本院对上述证据不予采信。
　　庭审中，丁某某明确表示对本申请权利要求4在剂型上不具备创造性予以认可。
　　上述事实，有本申请文本、对比文件1-7、驳回决定、复审通知书、意见陈述书及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：
　　虽然经《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》（2008年12月27日通过）修正的《中华人民共和国专利法》已于2009年10月1日起施行，但由于本申请的申请日在2009年10月1日之前，故本案的审理仍应适用2000年8月25日修正的专利法。
　　一、关于本申请权利要求1-4是否符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定
　　专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前己有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
　　本申请权利要求1请求保护汞化物在制备抗病毒药物中的应用。该权利要求要求保护的范围包括任意汞化物及其与任意物质组合制备抗任意病毒的药物中的用途。对比文件1公开了包含朱砂（主要成分是硫化汞）的用于清除XXX病毒的胶囊。对比分析可见，对比文件1中的硫化汞为任意汞化物中的具体化合物，含有朱砂的胶囊为硫化汞与任意物质组合，XXX病毒为病毒中的具体病毒，清除XXX病毒药物为抗病毒药物中的具体药物。因此，权利要求1请求保护的技术方案包含了对比文件1公开的技术方案，被告认定权利要求1相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性正确，本院予以支持。
　　权利要求2引用权利要求1，并具体限定了汞化物的选择。基于与权利要求1相同的理由，权利要求2也不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
　　权利要求3引用权利要求1，并具体限定了病毒的选择。对比文件1公开了含有朱砂的用于清除XXX病毒的胶囊，对比文件2公开了含有朱砂的用于治疗甲、乙、丙等各型病毒性肝炎的药物，对比文件3公开了含有朱砂的用于治疗腮腺炎的软膏，对比文件4公开了含有朱砂的用于防治SARS病毒的散剂，对比文件5公开了含有朱砂的用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的药物，对比文件6公开了含有朱砂粉的用于治疗狂犬病毒的中药丸，对比文件7公开了含有朱砂的用于治疗禽流感病毒传染所致的小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药。对比分析可见，权利要求3要求保护的技术方案包含了对比文件1-7公开的技术方案。被告认定权利要求3相对于对比文件1-7均不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性正确，本院予以支持。
　　权利要求4引用权利要求1、2或3，并具体限定抗病毒药物的剂型选择。对比文件5公开了含有朱砂的用于治疗流行性乙型脑炎、麻疹病毒性脑炎的药物，该药物可制成散剂、片剂、栓剂、颗粒剂、膜剂、胶囊剂、滴丸剂、注射剂、膏剂、糖浆剂等。对比文件7公开了含有朱砂的用于治疗禽流感病毒传染所致的小儿惊风、发热、咳嗽、腹泻的中药，该中药为蜜丸剂、汤剂和散剂。对比分析可见，权利要求4要求保护的技术方案包含了对比文件5、7公开的技术方案。被告认定权利要求4相对于对比文件5、7不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性正确，本院予以支持。
　　当权利要求4请求保护的技术方案为除对比文件5、7公开的剂型以外的其它剂型时，由于这些剂型均为药物制剂领域常见的普通类型，且原告亦表示对本申请权利要求4在剂型上不具备创造性予以认可，故被告认定本申请权利要求4所要求保护的上述技术方案不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性正确，本院予以支持。
　　原告认为，在本发明之前，没有任何人能够说明朱砂（硫化汞）的真正的药理作用，即对病毒蛋白酶具有灭活作用，且本发明已经引起了国内外科学技术部门的重视，因而具备新颖性、创造性。对此本院认为，由前述对比文件1-7公开的技术内容可知，无论朱砂的抗病毒机理为何，包含朱砂的药物具有抗病毒作用在本申请的申请日之前已经成为现有技术，本申请权利要求1-4所要求保护的技术方案实际上涵盖了现有技术的内容，或者能够由现有技术显而易见地得到，故原告的前述主张无事实和法律依据，本院不予支持。
　　二、关于本申请权利要求2、3是否符合专利法第二十六条第四款的规定
　　专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
　　本申请说明书中的病例1-5仅记载了含有朱砂的组合物对肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒具有抗病毒活性。而本领域普通技术人员熟知，汞化物的重金属普遍毒性很强，其药用效果难以预期。在本申请没有对除硫化汞外的其它汞化物的药用效果加以验证的前提下，本领域技术人员难以由本申请记载的内容合理推导除硫化汞外的其它汞化物的药用效果，可用于制备抗病毒药物。被告认定权利要求2请求保护的除硫化汞外其它汞化物在制备抗病毒药物中的应用的技术方案不符合专利法第二十六条第四款的规定正确，本院予以支持。
　　尽管本申请阐述了汞化物的抗病毒作用机理，但并没有通过试验验证该机理，本领域技术人员根据本申请记载的内容难以确认汞化物通过该机理起作用，继而无法预期其能够对抗除本申请病例中的肝炎病毒、肺炎病毒、腺病毒、乙型脑炎病毒和腮腺炎病毒以及前述对比文件1-7公开的多种病毒以外的其它病毒。被告认定权利要求3请求保护的涉及多种病毒的并列技术方案不符合专利法第二十六条第四款的规定正确，本院予以支持。
　　综上，被告作出的第34673号决定审查程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
　　维持国家知识产权局专利复审委员会于二○一一年八月十一日作出的第34673号复审请求审查决定。
　　案件受理费一百元，由原告丁某某负担（已交纳）。
　　如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。