大连鹏程假日大酒店有限公司诉大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案
辽宁省高级人民法院
民事判决书
(2013)辽审二民抗字第14号
　　抗诉机关：辽宁省人民检察院。
　　申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：大连鹏程假日大酒店有限公司。
　　法定代表人：孔繁荣，该公司董事长。
　　委托代理人：苗松，辽宁众义律师事务所律师。
　　委托代理人：潘杰，辽宁众义律师事务所律师。
　　被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：大连正典表业有限公司。
　　法定代表人：吕国文，该公司经理。
　　委托代理人：粱宝升，辽宁衡平律师事务所律师。
　　委托代理人：王秀梅，辽宁衡平律师事务所律师。
　　申诉人大连鹏程假日大酒店有限公司（简称鹏程公司）与被申诉人大连正典表业有限公司（简称正典公司）房屋租赁合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2004年7月12日作出（2003）西民房初字第323号民事判决。正典公司提起上诉，大连市中级人民法院于2004年10月15日作出（2004）大民房终字第569号民事裁定，将本案发回重审。大连市西岗区人民法院重审后，于2004年12月8日作出（2004）西民房初重字第16号民事判决。正典公司再次提起上诉，大连市中级人民法院于2005年4月11日作出（2005）大民房终字第83号民事判决。鹏程公司提出再审申请，本院于2008年12月9日作出（2008）辽立二民申字第219号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审本案。大连市中级人民法院于2010年4月6日作出（2009）大审民终再字第16号民事裁定，终结本案诉讼。鹏程公司再次提出再审申请，本院于2011年3月12日作出（2010）辽审三民再申字第5号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审本案。大连市中级人民法院再审后，于2011年9月12日作出（2011）大审民终再字第51号民事判决。鹏程公司仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2012年6月4日作出辽检民抗字（2012）第25号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年6月18日作出（2012）辽立一民抗字第28号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年3月26日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、李伟出庭。申诉人鹏程公司委托代理人苗松、潘杰到庭参加诉讼。被申诉人正典公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
　　大连市西岗区人民法院（2004）西民房初重字第16号民事判决查明：2002年10月25日，正典公司与鹏程公词签订《租赁酒店协议书》，协议约定：正典公司承租鹏程公司座落在大连市西岗区拥警街4号大连鹏程假日大酒店，年租金100万元，其中正典公司付鹏程公司80万元现金，剩余20万元鹏程公司用于在该酒店餐饮、住宿消费，正典公司需交给鹏程公司10万元保证金。租赁期限为5年，自2002年12月1日起至2007年12月1日止，若提前终止承租，正典公司需承担50万元人民币的经济责任赔付给鹏程公司。付款方式：第一年租金，正典公司在签约当日需一次支付给鹏程公司50万元，剩余30万元半年内一次支付。租赁期间，鹏程公司同意和支持正典公司经有关部门核准后经营蛇餐馆，并及时提供履行增项所需的相关手续。协议签订后，正典公司给付鹏程公司租金50万元，保证金10万元。正典公司对所租房屋进行装修，经营酒店名称为大连市西岗区阿六蛇城酒店，并办理了经营野生动物的许可证。2003年5月，正典公司以“非典”疫情及大林字（2003）64号文件通知为由，将其经营的大连市西岗区阿六蛇城酒店停业，并撤出酒店。鹏程公司在正典公司撤出后，对酒店的物品进行了清点，并在报纸刊登出售酒店广告。
　　正典公司诉称，2002年11月6日，其与鹏程公司签订租赁酒店协议，承租座落在大连市西岗区拥警街4号的大连鹏程假日大酒店，经营蛇餐馆。年租金100万元，其中20万元鹏程公司用于在该店餐饮、住宿消费抵顶租金。租赁期限为5年。自双方交接酒店的设备、设施后一个月（装修期）即2002年12月1日起至2007年12月1日止。协议签订前，我公司给付被告60万元，其中10万元为保证金。协议签订后，正典公司对所租房屋进行装修开办了名称为大连阿六蛇城酒店的餐饮业务，办理了以经营蛇为主的野生动物相关手续。经营期间，因“非典”疫情，大连市林业局、大连市工商行政管理局于2003年5月13日下发《关于严格控制野生动物经营利用和驯养繁殖活动的紧急通知》，据此，大连阿六蛇城酒店被迫停业。正典公司与鹏程公司口头协商并征得鹏程公司同意于2003年5月30日前解除双方签订的房屋租赁协议。协议解除后，双方派人对有关物品进行交接，但正典公司已付的租房保证金10万元及鹏程公司消费挂账的餐费、宿费和租赁期间正典公司垫付的水费，至今未清算。要求鹏程公司返还租赁房屋保证金10万元，给付欠交的餐费、宿费271221元，给付代垫水费16522元，返还价值26000元财产。
　　鹏程公司辩称并反诉称，正典公司承租的是大连鹏程假日大酒店，该酒店以客房为主，餐饮为辅。正典公司酒店经营的菜系和菜谱共143种，以蛇为原料的菜仅有6种，正典公司以大林字（2003）64号《关于严格控制野生动物经营利用和驯养繁殖活动的紧急通知》为由停止酒店经营，该通知并没有责令正典公司停止经营，因此，其停业的依据不足。正典公司称其解除协议与鹏程公司口头协商，经鹏程公司同意这与事实不符。鹏程公司于2003年5月到酒店要租金时，发现正典公司已私自撤出酒店。鹏程公司为避免酒店的设施及物品丢失，采取了相应的保护措施，并于2003年6月7日单方对酒店物品进行清点，正典公司以此作为鹏程公司解除租赁协议的依据显然无理。双方协议约定，鹏程公司在该酒店消费20万元抵顶租金，因而正典公司要求鹏程公司给付餐费、宿费，违反协议约定，另外，正典公司提出鹏程公司在酒店消费的数额鹏程公司不认可。正典公司要求返还保证金10万元，因正典公司未经鹏程公司同意，私自将酒店改造，并造成酒店漏水，墙面侵湿，破坏了原酒店的格局，正典公司已交的保证金还不够重新装修的费用，其没有理由要求返还。对正典公司的其他诉讼请求也不同意。鹏程公司提出反诉，要求正典公司立即偿还拖欠租金30万元；承担违约金50万元；赔偿装修改造费16万元；损坏酒店物品折价款7万元；给付欠交的煤气费、电话费、排污费、保洁费共40956元。
　　正典公司对鹏程公司的反诉辩称，鹏程公司主动进行物品清点及刊登出售酒店的广告，说明鹏程公司同意正典公司要求解除合同的主张。鹏程公司在交接清单上也签字认可，因此解除合同并不是正典公司单方行为。双方解除合同后，鹏程公司就不应再向正典公司索要租金。经双方协商一致解除合同就不属于违约，因此不存在支付违约金的问题。鹏程公司提出装修损失费用16万元没有依据。正典公司不同意鹏程公司的反诉请求。
　　大连市西岗区人民法院（2004）西民房初重字第16号民事判决认为，根据双方签订的租赁酒店协议可以确定正典公司与鹏程公司是租赁经营合同关系。按照《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”，如果单方解除应承担相应的违约责任。本案正典公司在经营期间，以“非典”原因，大连市林业局、大连市工商行政管理局下发的《关于严格控制野生动物经营利用和驯养繁殖活动的紧急通知》为由停止经营。正典公司提出其与鹏程公司口头协商并经鹏程公司同意解除了双方的合同，鹏程公司对此予以否认。正典公司以双方派人对有关物品进行交接，鹏程公司在报纸刊登出售酒店广告的行为为据，支持其主张，但正典公司对双方派人进行物品交接一节，所提供的证据不足以认定鹏程公司派人与其进行交接的事实。鹏程公司提出其是在正典公司撤出酒店后，为避免酒店设施和物品丢失损坏，对其酒店物品进行了清点。正典公司在没有其它证据证明其解除合同已经鹏程公司同意的情况下，以鹏程公司刊登出售酒店广告的行为来推断鹏程公司同意其解除合同，仅以此推断不足以认定案件事实。鹏程公司在正典公司撤出酒店后接收酒店，对物品进行清点及刊登出售广告的行为，是其采取的避免损失扩大的积极行为，上述行为，并不能作为鹏程公司同意解除合同的证据。为此，正典公司提出其解除合同经鹏程公司同意的主张不成立，正典公司应对其单方终止合同履行，解除合同的行为，承担违约责任。根据上述责任的认定，本案应对本诉及反诉分别进行处理。
　　本诉部分：一、关于正典公司要求鹏程公司返还房屋保证金10万元的问题。鹏程公司对10万元房屋保证金的交付没有争议，双方合同对保证金的作用和在什么情况下应当返还没有约定。诉讼中，鹏程公司认为10万元属于对装修及物品的保证。鹏程公司以其酒店装修被损坏，10万元不足以抵偿维修费为由，不同意返还保证金。因鹏程公司提出其装修损坏的证据不足，故对正典公司要求返还10万元保证金的请求予以支持。二、关于正典公司要求鹏程公司给付餐费、宿费271221元的问题。庭审中，就正典公司这部分主张，鹏程公司认可餐费58018元，其余部分费用，正典公司提供的证据不足以认定是鹏程公司发生费用的事实，故认定鹏程公司消费额为58018元。双方合同约定，正典公司每年付给鹏程公司租金100万元，其中20万元租金为鹏程公司在酒店餐饮、住宿消费，现鹏程公司的消费额未满20万元，鹏程公司消费的58018元用以抵顶租金，正典公司要求鹏程公司给付该项费用的请求事实依据不足，不予支持。三、关于正典公司要求鹏程公司给付垫付的水费16522元及返还价值2.6万元的财产问题。正典公司就其为鹏程公司垫付水费因举证不能，不予支持。正典公司要求鹏程公司返还价值2.6万元的财产，正典公司提出其尚有财产在酒店，因正典公司是自己撤出酒店，且对尚有价值2.6万元的财产在酒店也无据认定，故不予支持。
　　反诉部分：一、关于鹏程公司要求正典公司给付拖欠租金30万元的问题。双方合同虽然约定年租金100万元，但合同实际履行期为半年，正典公司已付租金50万元，足以支付租赁经营期间的租金。现鹏程公司要求给付30万元租金，因正典公司已在其租赁经营半年后撤出酒店，鹏程公司对酒店已接收，故30万元属尚未发生租赁期间的租金，鹏程公司要求给付的理由不充分，不予支持。二、关于鹏程公司要求正典公司支付违约金50万元的问题。鉴于本案已对正典公司违约行为进行认定，正典公司应按合同约定承担违约责任。双方合同约定，正典公司若提前终止承租，需承担50万元的经济赔付责任。现鹏程公司要求正典公司支持违约金的请求事实证据充分，予以支持。三、关于鹏程公司要求正典公司赔偿装修改造费16万元及损坏酒店物品折价款7万元的问题。鹏程公司提出，正典公司在租赁经营期间擅自将酒店的原装修改造，酒店的装修损坏，经装修公司估计需16万元恢复原状，要求正典公司赔偿装修费，双方合同履行期间，鹏程公司对装修改变的情况已经知道，并在此消费，其对鹏程公司的此行为没有提出异议，因此视为鹏程公司对正典公司行为的默认。另外，鹏程公司对其主张赔偿的数额也无据认定，故对鹏程公司的该项请求不予支持。鹏程公司要求正典公司赔偿损坏酒店物品折价款一节，因其举证不能，不予支持。四、关于鹏程公司要求正典公司给付为其垫付的煤气费、电话费、排污费、保洁费的问题。除排污费鹏程公司证据不足，正典公司不予认可外，对其他主张鹏程公司提出了证据加以证明，正典公司对上述费用证据的真实性没有提出异议，仅提出鹏程公司在原一审诉讼中未提供证据，本次诉讼鹏程公司再提供证据已过举证时限，不予认可，因鹏程公司在本案诉讼中提供证据不违反法律规定，不存在超过举证时限的情形，正典公司对上述证据的待证事实没有否认，故可以认定鹏程公司的该项请求事实证据充分，对其请求予以支持。
　　综上所述，大连市西岗区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2004年12月8日作出（2004）西民房初重字第16号民事判决：一、终止正典公司与鹏程公司的租赁酒店协议；二、鹏程公司返还正典公司保证金10万元；三、驳回正典公司其它诉讼请求；四、正典公司支付鹏程公司违约金50万元；五、正典公司给付鹏程公司煤气费12490元，电话费1097.11元，保洁费2890元；六、驳回鹏程公司其它反诉请求。以上二、四、五项合并执行，正典公司给付鹏程公司416477.11元，于判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费8510元，实际支出费50元，反诉费15360元；二审案件受理费15510元，共计39430元，正典公司负担26017元，鹏程公司负担13413元。
　　正典公司不服一审判决提出上诉，请求撤销原判，依法改判，支持其诉讼请求。其理由：1、正典公司是因非典的不可抗力而要求终止合同的，原审对此事实未认定。2、正典公司停业不存在违约，鹏程公司打出出售酒店广告，清点酒店的物品，说明鹏程公司强行单方解除合同而违约，其终止合同的履行，应承担违约责任。3、鹏程公司已确认在酒店消费欠款58018元，应抵顶租金，原审判决不予返还不当；原审判令正典公司承担煤气费、电话费及保洁费的证据不足。4、原审诉讼费处理不当。
　　鹏程公司辩称服从一审判决。
　　大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决查明：1、2002年10月25日，正典公司与鹏程公司签订《租赁酒店协议书》。协议约定：正典公司承租鹏程公司座落在大连市西岗区拥警街4号大连鹏程假日大酒店；正典公司自主经营；年租金100万元，其中80万元付现金，另20万元鹏程公司在该酒店餐饮、住宿消费抵顶；租赁期限为5年，自2002年12月1日至2007年12月1日；正典公司需交付10万元保证金；正典公司若提前终止承租，需承担50万元赔偿责任；第一年租金，正典公司在签约当日需一次性支付给鹏程公司50万元，剩余30万元半年内一次支付；租赁期间，鹏程公司同意正典公司经有关部门核准后经营蛇餐馆，并及时提供履行增项所需的相关手续，鹏程公司同意该酒店原有设备、设施无偿提供给正典公司使用。2、协议签订后，正典公司给付鹏程公司租金50万元，保证金10万元。正典公司对所租房屋进行装修，经营酒店名称为大连市西岗区阿六蛇城酒店，并办理了经营野生动物的许可证。3、2003年5月12日，大连市林业局、大连市工商行政管理局联合下文通知，暂停一切出售、收购、猎捕野生动物的活动。2003年5月末，正典公司因非典停止经营。4、2003年6月5日，鹏程公司在大连日报上刊登出售该酒店的广告。2003年6月7日，双方进行了财务及酒店物品的交接。5、正典公司经营期间，鹏程公司在正典公司经营的酒店内消费欠款58018元。鹏程公司在正典公司经营期间为正典公司垫付电话费1097.11元、煤气费12490元。
　　大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决认为，正典公司与鹏程公司签订的租赁酒店协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方应严格履行合同义务。关于合同不能履行的违约责任问题，因在合同履行过程中，正典公司因非典原因于2003年5月停止营业，正典公司称其已口头告知鹏程公司要求解除合同，虽然正典公司未提出证据证实其已通知鹏程公司解除合同，但同年6月5日，鹏程公司在报纸上刊登出售该酒店的广告，6月7日双方交接物品，鹏程公司的行为足以证明其同意正典公司解除合同。根据合同法的规定，双方已协商一致解除了租赁合同，对合同不能继续履行，双方均不存在违约。关于正典公司未按约交付2003年4月应交付的30万元租金，并停止经营，是否证明其已终止合同的问题，因双方未约定正典公司延期交付租金即表明其终止合同，该行为亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同终止情形，故从法定和约定，正典公司延期交付租金的行为均不表明其已单方终止合同。另双方签订的是房屋租赁合同，合同的标的物是房屋的使用权，正典公司如何使用房屋，是否经营，是其自己的事情，与租赁合同的履行无关。原审认定正典公司违约，并判令其承担违约责任50万元不当，相关判决条款应予撤销。关于合同解除问题，因鹏程公司在6月5日刊登广告时，已以其行为同意解除了双方的租赁合同，该租赁合同在此时已解除，且双方均未提出终止协议的请求，原审判令终止租赁协议不当，相关判决条款应予撤销。关于租金的问题，正典公司自2002年12月1日至2003年6月5日实际使用房屋，应支付租金513699元，鹏程公司在酒店消费欠款58018元，加上正典公司已付租金50万元，合计558018元，扣除正典公司应支付租金，余44，319元，鹏程公司应予返还。原审对此处理不当，应予更正。关于保证金的问题，原审处理正确，应予维持。关于煤气费、电话费及保洁费承担问题，因鹏程公司未提供其已支付保洁费的证据，故其该项请求不予支持。对于煤气及电话费，鹏程公司已提供了相关交费单据，正典公司未能提供证据证实该费用并非其使用而产生，故原判对煤气费及电话费的处理并无不当，判决条款应维持。关于正典公司的其他上诉请求，其中欠缴餐、宿费的问题，鹏程公司只认可58180元是其签字消费，对于其他费用，正典公司提供的证据不能证实是鹏程公司消费欠款；对于垫付水费的问题，正典公司未能提供证据予以证实；对于返还财产的问题，正典公司未能提供证据证实诉请的财产在鹏程公司，故正典公司相关上诉请求，不予支持，原审对此处理并无不当，相关判决条款应予维持。综上，大连市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2005年4月11日作出（2005）大民房终字第83号民事判决：一、维持大连市西岗区人民法院（2004）西民房初重字第16号民事判决第二项、第三项、第六项；二、变更大连市西岗区人民法院（2004）西民初重字第16号民事判决第五项为，正典公司于判决生效后十日内向鹏程公司支付煤气费12490元、电话费1097.11元；三、撤销大连市西岗区人民法院（2004）西民初重字第16号民事判决第一项、第四项；四、鹏程公司于判决生效后十日内向正典公司支付餐费44319元。一、二审案件受理费39430元（其中一审本诉8560元、反诉15360元，反诉费鹏程公司已交付7000元，缓交8360元，二审正典公司交付上诉费15510元），由正典公司承担9256元，其余30174元，由鹏程公司承担。正典公司再次上诉，即本案中交付的上诉费8360元予以退回。
　　鹏程公司对该二审判决不服，向本院提出再审申请。本院于2008年12月9日作出（2008）辽立二民申字第219号民事裁定：指令大连市中级人民法院再审本案。
　　大连市中级人民法院再审过程中查明，二审判决书确未送达给鹏程公司，故原二审判决并未生效，致使再审无法进行，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条之规定，于2010年4月6日作出（2009）大审民终再字第16号民事裁定：本案终结诉讼。
　　大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决发生法律效力后，鹏程公司再次提出再审申请。本院于2011年3月22日作出（2010）辽审三民再申字第5号民事裁定：指令大连市中级人民法院再审本案。
　　大连市中级人民法院（2011）大审民终再字第51号民事判决查明的事实与该院（2005）大民房终字第83号民事判决查明的事实一致。另查明，2003年6月7日，鹏程公司与正典公司进行酒店物品交接，并由双方相关人员在《酒店退租物品交接单》上签字确认。鹏程公司在向辽宁省高级人民法院提交的日期为2008年4月28日的再审申请书中称，“…在对方当事人明确表示不再继续履行合同、而合同也确实无法继续履行的情况下，为了避免损失的扩大，申请人只好登报重新出售。这可以视为申请人出于无奈同意解除合同…”。
　　该院（2011）大审民终再字第51号民事判决认为，关于不可抗力问题。正典公司虽然在诉讼中主张过“因非典的不可抗力而要求终止合同”，但原审判决对此并没有予以认定。关于双方当事人是否协商一致解除租赁合同的问题。原审判决是在综合以下事实基础上，即正典公司因非典原因于2003年5月末停止营业，鹏程公司于2003年6月5日在报纸上刊登出售酒店的广告，双方当事人于2003年6月7日进行了租赁物品的交接，认定双方当事人是在协商一致的情况下解除了租赁合同。因此，原审判决并非仅根据鹏程公司刊登出售酒店广告的事实而认定双方当事人协商一致解除了租赁合同。根据再审查明的事实，即双方当事人在《酒店退租物品交接单》上签字及鹏程公司在申请再审时自认“同意解除合同”，可以进一步证明双方当事人是在协商一致的情况下解除了租赁合同。由于是协商一致解除租赁合同，所以双方当事人对合同不能继续履行均不存在违约问题。综上所述，对鹏程公司的再审请求不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大连市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2011年9月12日作出（2011）大审民终再字第51号民事判决：维持大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决。
　　辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院（2011）大审民终再字第51号民事判决适用法律错误，裁判结果有失公正。理由如下：根据本案案情，抗诉机关认为其基本法律关系变化情况如下。2002年10月25日，正典公司、鹏程公司签订租赁协议书，建立租赁关系。协议签订后，正典公司给付鹏程公司租金50万元，保证金10万元，在此经营大连市西岗区阿六蛇城酒店，主营野生动物餐饮。2003年5月13日，大连市有关部门下发通知停止野生动物经营活动。正典公司经营的大连市西岗区阿六蛇城酒店被迫于2003年5月末停业。正典公司以此为由通知鹏程公司解除合同，属于合同法第九十四条规定的因不可抗力为由解除合同。根据合同法第九十六条规定，如鹏程公司有异议应于三个月内请求法院确认正典公司行使解除权的行为无效。但鹏程公司并未起诉，反而于2003年6月5日在《大连晚报》刊登出售酒店广告，进而于2003年6月7日与正典公司进行盘点交接。这一行为应认定为鹏程公司认可正典公司行使解除权的行为，至此双方合同解除。
　　关于非典是否构成不可抗力的问题。抗诉机关认为《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中已经明确“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和一百一十八条的规定妥善处理”。所以本案因有关部门防治非典疫情采取行政措施导致正典公司无法正常经营，应当认定为不可抗力的范畴。
　　关于合同解除后如何处理的问题。根据合同法第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。终审判决结果为：鹏程公司返还正典公司保证金10万元；鹏程公司向正典公司支付餐费44319元；驳回正典公司其它诉讼请求；正典公司给付鹏程公司煤气费12490元，电话费1097.11元；驳回鹏程公司其它反诉请求。以上裁判结果完全免除了正典公司的责任，未能考虑合同解除后导致诉争房屋空置给鹏程公司造成的损失，未能顾及鹏程公司利益，有失公平。“非典”系不可抗力因素，不可归责于合同任何单独一方，故由此导致的合同无法履行所造成的损失应由合同双方分担。本案鹏程公司因合同解除，而导致合同履行的期待利益受到损失，依据前条规定，从公平原则考虑，正典公司应分担鹏程公司所受损失。故仅应部分免除正典公司责任，而不能全部免除正典公司责任。
　　鹏程公司申请再审称，不同意抗诉机关提出的抗诉意见。鹏程公司认为，正典公司停业不是不可抗力，大连市政府下发的停止野生动物经营活动的通知，并不是针对正典公司，没有责令正典公司停止经营活动。正典公司除了经营野生动物外，还有其它菜种，与“非典”疫情没有直接关系。双方签订了五年合同，不能因为短短的两个月“非典”疫情而完全解除合同。合同解除不是双方合意的结果，是正典公司假借“非典”疫情的违约行为导致合同解除，鹏程公司无奈只能接受对方弃房而走的事实。
　　正典公司辩称，原终审判决并无错误，检察机关的抗诉观点和理由，实质上与终审判决无任何关联，不应支持。其理由：（一）当事人双方是否协商一致解除了合同，是原终审判决解决的主要问题和焦点，是否存在不可抗力与本案没有关联，原终审判决没有确认本案是否是因不可抗力所致是正确且合法的。（二）双方当事人对本案不属于不可抗力没有争议，抗诉理由违反了民事案件“不告不理”的原则。（三）抗诉机关提出新的诉讼请求和主张，并要求改判，不符合法律规定。（四）抗诉书提出本案系不可抗力所致，所提出的解决方案也是错误的。如果本案按不可抗力处理，鹏程公司要分担正典公司的巨额损失才是公平的。
　　本院审理查明，本院除对大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决所认定的“2003年5月末，正典公司因非典停止经营”一节事实不予确认外，对该判决所认定的其它事实均予以确认。
　　本院认为，关于鹏程公司与正典公司之间合同的解除是否系不可抗力的原因所致问题。根据双方签订的《租赁酒店协议书》第一、四条的规定，正典公司承租的系大连鹏程假日大酒店（简称假日大酒店）全部，租赁期间，作为增项增加的蛇餐馆经营项目。协议签订后，正典公司注册成立了大连市西岗区阿六蛇城酒店，并办理了《经营野生动物许可证》。假日大酒店的经营范围包括餐饮、客房等，正典公司承租后，实际经营项目亦包括以上两部分。大连市林业局和工商行政管理局下发的紧急通知，仅是停止野生动物的经营活动，受到影响的只是正典公司的餐饮部分，客房经营仍可正常进行。此外，经调阅大连市西岗区阿六蛇城酒店的工商档案，其经营范围为“中餐加工零售；烟、酒、饮料零售”，并非专门从事野生动物的餐饮经营，野生动物经营活动的停止，只是对其餐饮经营造成部分影响而不是全部，大连市西岗区阿六蛇城酒店还可以正常经营与野生动物无关的其它中餐。由此可见，因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。
　　关于正典公司的行为是否构成违约解除合同问题。双方签订的《租赁酒店协议书》第五条规定，“第一年租金，乙方（正典公司）在签约当日需一次支付给甲方（鹏程公司）伍拾万元，剩余叁拾万元半年内一次支付”，双方的租赁起始时间为2002年12月1日，按照该时间节点计算剩余租金支付期间，正典公司应于2003年5月末止支付完毕剩余30万元租金，但其并未给付，违反了合同约定。且2003年5月末前，正典公司已实际停止了所租赁的假日大酒店的全部经营活动。《租赁酒店协议书》第九条规定，“双方任何一方违背了协议书的各项条款，均视为违约，并承担违约责任”。因此，正典公司没有按照合同约定期限支付租金，行为构成违约，应承担违约责任。虽然该协议第三条还规定，“乙方（正典公司）若提前终止承租，需承担金额为50万元人民币的经济责任赔付甲方（鹏程公司），”但正典公司在本案中的违约行为，毕竟与“非典”疫情的发生所导致的部分经营活动不能完全正常进行有一定的关系，且其自身也遭受了较大的经济损失，故违约金的数额应适当减少给付，结合本案的实际情况，酌定为150000元为宜。大连市中级人民法院二审改判正典公司不承担违约责任不当，本院予以纠正。
　　关于正典公司提出双方经协商一致解除合同，不存在违约，也不应当承担违约责任的主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。鹏程公司在正典公司未按照合同约定期限支付租金，且将承租的假日大酒店全部经营活动停止的情况下，在报纸上刊登广告予以出售，并与正典公司进行了物品交接，收回出租酒店的行为，是符合上述法律规定的避免损失扩大所采取的积极措施，在无其它证据佐证的情况下，不能据此推定鹏程公司与正典公司自愿解除合同。而且，合同法第九十七条还规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。按照该项法律规定，即使双方协商一致同意解除租赁合同，也仅能因此免除正典公司继续履行合同的义务，在没有证据证明鹏程公司明确表示放弃的情况下，其仍有权要求正典公司给予损失赔偿。故正典公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
　　一、撤销大连市中级人民法院（2011）大审民终再字第51号民事判决；
　　二、维持大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决第一、二、四项及案件受理费的决定；
　　三、撤销大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决第三项；
　　四、撤销大连市西岗区人民法院（2004）西民初重字第16号民事判决第一项；
　　五、变更大连市西岗区人民法院（2004）西民初重字第16号民事判决第四项为：大连正典表业有限公司支付大连鹏程假日大酒店有限公司违约金150000元。
　　上述具有金钱给付义务的条款应在本判决发生法律效力后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　　李永财
代理审判员　　王颖姝
代理审判员　　张广军
二〇一四年二月十一日
书　记　员　　王　匡