广州市花城制药厂等诉广州市香雪制药股份有限公司损害商业信誉、商品声誉纠纷案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2007）穗中法民三初字第295号
　　原告：广州市花城制药厂。
　　法定代表人：郭仲强，厂长。
　　委托代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。
　　委托代理人：宁崇怡，广东三环汇华律师事务所实习律师。
　　原告：广州市花城大药房有限公司。
　　法定代表人：郭仲强，董事长。
　　委托代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。
　　委托代理人：宁崇怡，广东三环汇华律师事务所实习律师。
　　被告：广州市香雪制药股份有限公司。
　　法定代表人：王永辉，董事长。
　　委托代理人：杨建军，该公司职员。
　　原告广州市花城制药厂（下称花城制药厂）、原告广州市花城大药房有限公司（下称花城大药房）诉被告广州市香雪制药股份有限公司（下称香雪制药公司）损害商业信誉、商品声誉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2007年9月20日公开开庭进行了审理。两原告委托代理人程跃华、宁崇怡，被告委托代理人杨建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　两原告诉称：被告为达到在流感流行期间推销其“抗病毒口服液”的目的，捏造事实，在广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民三初字第235号案起诉前后，召开新闻发布会，称多次接到不同消费者投诉在药店购买其生产的“抗病毒口服液”时，误把外包装与其相近似的仿冒品当作是其产品而购买。被告的意图十分明显，即向广大患者和其家属表明其是正宗的，另外的包括原告在内的七家生产厂家则是“仿冒”的。但实际上，药品行业的人士均知道，目前能够合法生产抗病毒口服液的企业生产的都是经国家食品药品监督管理局依法批准的中药保护品种，根本不存在谁正宗、谁仿冒的问题。其次，被告在明知其“包装盒（抗病毒口服）”外观设计专利被宣告无效的情况下，仍然违反专利法的规定，在前述召开新闻发布会时，称其外包装拥有外观设计专利，显然属于冒充专利的行为，并借此来误导广大患者及其家属，同样属于捏造事实。其三，被告为达到损害包括原告在内的竞争对手的商业信誉、商品声誉的目的，在召开新闻发布会时，详细罗列包括原告及诉讼标的在内的诉讼信息，使不了解事情内情和缺乏法律意识的广大患者及其家属误认为两原告已承担或将要承担“仿冒”的侵权责任，严重损害两原告的商业信誉和商品声誉，使得近日来原告花城大药房购买药品的人士大为减少，也引起了原告花城制药厂的部分经销商对此事情予以关注，有意停止从其处采购药品。其四，没有证据表明抗病毒口服液能对抗非典型肺炎的冠状病毒，被告自诩为抗非功臣，严重误导消费者，侵害消费者的知情权，也是不合适的。原告认为，被告在抗病毒口服液的销售旺季，为了达到推销其产品的目的，捏造原告“仿冒”其产品的虚伪事实，捏造其拥有专利的事实，以召开新闻发布会的方式，在多家新闻媒体上直接予以散布，严重损害了同样是广东省及广州市著名商标持有人的原告的商业信誉、商品声誉，其恶意是十分明显的，给原告也直接造成了损害。综上，根据《民法通则》第一百二十条、《反不正当竞争法》第十四条及《民事诉讼法》的规定，请求：1、判令被告立即停止侵权，并收回在《南方日报》、《南方都市报》、新华网、新浪网、南方报业网上的捏造、散布虚伪事实、诋毁两原告的不实宣传，消除对两原告造成的不利影响，并在广州电视台及前述相应的媒体上以相应的篇幅消除影响、恢复两原告名誉、向两原告赔礼道歉；2、判令被告赔偿两原告经济损失人民币10万元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
　　两原告提交的证据材料有：
　　1．北京市高级人民法院（2006）高行终字第276号行政判决书。
　　2．江苏省南京市中级人民法院（2003）宁民三初字第109号民事裁定书。
　　3．2007年6月11日《南方日报》关于《抗非功臣香雪制药遭仿冒索赔190万》的报导。
　　4．2007年6月11日《南方都市报》关于《香雪告7厂商索赔190万》的报导。
　　5．2007年6月11日新华网关于《药品外包装被仿冒香雪告7厂商索赔190万》的报导。
　　6．2007年6月11日新浪网关于《香雪告7厂商索赔190万》的报导。
　　7．2007年6月11日南方报业网关于《香雪告7厂商索赔190万》的报导。
　　8．原告花城制药厂“花城”商标被授予《广州市著名商标证书》。
　　9．原告花城制药厂“花城”商标被授予《广东省著名商标证书》。
　　10．两原告与广东三环汇华律师事务所签订的《委托合同》。
　　11．两原告支付广东三环汇华律师事务所20000元律师费的发票。
　　12．2007年6月12日广州电视台网站上的新闻报导视频及其文字内容。
　　13．广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民三初字第235号民事判决书。
　　14．原告花城制药厂“抗病毒口服液”的退货单。
　　两原告认为，上述证据1－9、12、13证明被告捏造、散布虚伪事实，损害了两原告的商业信誉及原告花城制药厂“抗病毒口服液”的商品声誉；证据10、11、14证明两原告为本案支付的律师费及因被告侵权导致原告花城制药厂“抗病毒口服液”被退货的情况。
　　被告辩称：1、本案是不正当竞争纠纷，两原告应当举证证明被告违反了《反不正当竞争法》第十四条的规定。两原告不能证明被告捏造、散布虚伪事实，损害其商业信誉、商品声誉。2、我方“包装盒（抗病毒口服）”外观设计专利被无效及抗病毒口服液是否能对抗非典型肺炎与本案无关。请求驳回两原告的诉请。
　　被告提交了广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民三初字第235号案的立案通知书，证明该案于2007年5月31日立案。
　　经审理查明：2005年8月29日，国家知识产权局专利复审委员会第7466号无效宣告请求审查决定，宣告香雪制药公司名称为“包装盒（抗病毒口服）”的第02360149.3号外观设计专利无效。香雪制药公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院判决维持专利复审委员会第7466号决定。该公司上诉至北京市高级人民法院，该院于2006年7月19日判决驳回上诉，维持原判。2006年9月6日，香雪制药公司向江苏省南京市中级人民法院提出申请，以其“包装盒（抗病毒口服）”专利已被宣告无效为由要求撤回其起诉江苏聚荣制药集团有限公司专利侵权纠纷一案。该中院于2006年9月7日裁定予以准许。
　　2007年5月31日，广东省广州市中级人民法院受理香雪制药公司诉花城大药房、花城制药厂仿冒知名商品特有包装装潢纠纷一案，案号为（2007）穗中法民三初字第235号。在该案中，香雪制药公司主张其“抗病毒口服液”是知名产品，该产品具有特有的包装装潢；称其多次接到不同消费者投诉误把外包装与其产品相近似的仿冒品当作其“抗病毒口服液”购买；指控花城制药厂生产、花城大药房销售的“抗病毒口服液”侵犯其知名商品“抗病毒口服液”的特有包装装潢，请求法院判令花城大药房、花城制药厂停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。
　　2007年6月11日，《南方都市报》刊登了标题为“香雪告7厂商索赔190万”的报导，其内容为：在抗非典大战中声名鹊起的“香雪抗病毒口服液”外包装因被7家厂商仿冒，厂家香雪制药有限公司维权起诉索赔190万元。记者昨天获悉，广州中院已经立案，不日将开庭审理。业内人士称，这是中国中成药维权第一案。香雪制药有限公司称，近年多次接到不同消费者投诉，称在药店购买“香雪”抗病毒口服液时，误把外包装与香雪产品相近似的仿冒品当做是香雪产品而购买，发现后却无法退货，故向香雪求助。香雪最多一天接到200多个投诉。据初步调查，已发现的仿冒程度严重的产品就达7个之多。仿冒产品与香雪生产、销售的“抗病毒口服液”外包装盒的大小及盒上的头形、颜色、文字与图形的排列组合等极为相似，而“香雪抗病毒口服液”已于2002年申请获得了外包装设计专利。因此，广州香雪制药决定向广州中院递交诉状，正式起诉7家仿冒厂商的外包装仿冒行为。目前已获广州中院正式立案，不日将开庭审理。该报导最后还列举了包括案件序号、第一被告、第二被告、索赔金额等项目的7件案件的诉讼详情列表。其中第7件案件的第一被告是花城大药房、第二被告是花城制药厂，索赔金额是10万元。
　　2007年6月11日，《南方日报》刊登了标题为“抗非功臣香雪制药遭仿冒索赔190万”的报导，其内容为：2003年，一场非典危机让“香雪抗病毒口服液”名声大震，后却因部分厂商的蓄意模仿，香雪制药最多一天接到200多个投诉，替仿冒品背黑锅。近日，香雪制药有限公司将7家仿冒厂商告上法庭，索赔190万元，广州市中级人民法院已立案并择日开庭审理。据悉，这是中国中成药维权第一案。… …2003年的抗非大战中，香雪抗病毒口服液因其疗效确切，成为国家指定的抗非备药，也是疫区病毒性传染疾病的防治用药，产品一度全面脱销。近年来，香雪制药有限公司多次接到不同消费者的投诉，最多时甚至一天接到200多次投诉电话。据查，市面上至少有7种仿冒产品与香雪生产、销售的“抗病毒口服液”外包装盒的大小及盒上的头型、颜色、文字与图形的排列组合等极为相似。而“香雪抗病毒口服液”已于2002年由广州市香雪制药有限公司申请获得了外观设计专利，其外包装形象受到法律保护。该报导最后同样将香雪制药公司诉7厂商7案的第一被告、第二被告、索赔金额情况列出，其内容与上述《南方都市报》“香雪告7厂商索赔190万”报导的列表内容相同。
　　同时期的新华网、南方报业网都有与上述《南方都市报》“香雪告7厂商索赔190万”报导内容相同的报导。2007年6月12日，广州电视台网站上也有类似的报导，除了香雪制药告七厂商侵权索赔190万的内容外，还有这样的内容：香雪制药认为，自己的“抗病毒口服液”外包装在2002年已经申请专利，药品有一定的知名度，这些厂家的包装是恶意模仿自己，于是向法院提起诉讼，状告七家涉嫌侵权的厂商。（接采访　香雪制药副总经理　莫子瑜：我把这种情况叫“香雪现象”，在很多行业，都有这种行为。）（现场：香雪还把零售药店一并告上法院，认为药店销售涉嫌侵权产品也有连带责任。）。
　　庭审中，花城制药厂、花城大药房认为香雪制药公司是通过召开新闻发布会散布上述报导内容的，并提供了其认为是香雪制药公司负责人接受采访的视频录像。香雪制药公司否认有召开新闻发布会，但承认有接受媒体采访。
　　上述广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民三初字第235号案，法院经审理认定，香雪制药公司的“抗病毒口服液”是知名商品，其特有装潢是包装盒正面下部和背部左边的一个近似正方形绿色背景中的人头轮廓，人头轮廓中分布有颗粒、水滴、火焰等小图形，以及各视图绿色色彩图案搭配。法院认为，花城制药厂、花城大药房生产销售的“抗病毒口服液”装潢与香雪制药公司“抗病毒口服液”的特有装潢不相同也不近似，不会导致消费者的误认，香雪制药公司的指控不成立。2007年9月7日，法院判决驳回香雪制药公司的诉讼请求。香雪制药公司未对该案提起上诉，该案现已生效。
　　花城制药厂、花城大药房就本案及广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民三初字第235号案均委托广东三环汇华律师事务所代理诉讼，已支付该所律师费人民币20000元。
　　本案中，花城制药厂为证明由于香雪制药公司捏造、散布虚伪事实导致其“抗病毒口服液”被退货的事实提交了证据14。该证据包括一份花城制药厂自编的退货清单，显示其西宁、宜宾、惠州、东莞、云南、浙江、湛江、开平等地的经销商“抗病毒口服液”的退货情况，退货金额共计人民币15177.99元；一份“东莞国药集团仁济堂药业有限公司”药品购进记录，该记录能与上述退货清单的相关内容对应，但没有盖“东莞国药集团仁济堂药业有限公司”的公章；两份“湛江仁兴堂药业有限公司”药品销售出仓单，其内容能与退货清单对应，盖有“湛江仁兴堂药业有限公司”的销售专用章；一份退货单位是“西宁”的花城制药厂退货进仓单，其内容亦能与退货清单对应。本院认为，上述“东莞国药集团仁济堂药业有限公司”药品购进记录没有盖该公司的印章，退货单位是“西宁”的花城制药厂退货进仓单是花城制药厂的内部凭证，由于香雪制药公司否认其真实性，花城制药厂又未提交其它证据印证其真实性，故本院对其不予采纳。两份“湛江仁兴堂药业有限公司”药品销售出仓单盖有该公司印章，在香雪制药厂未能提交反证的情况下，本院确认其真实性。据此，本院查明：2007年8月1日，湛江仁兴堂药业有限公司因滞销原因向花城制药厂退回“抗病毒口服液”共243盒，涉及金额为人民币1367.19元。
　　另查明，2004年8月，花城制药厂“花城”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标，有效期至2007年8月。2005年3月，花城制药厂“花城”商标被认定为广东省著名商标，有效期三年。
　　本院认为：花城制药厂、花城大药房与香雪制药公司都是从事药品经营的企业，都经营“抗病毒口服液”，存在竞争关系。双方在市场竞争过程中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得捏造、散布虚伪事实，损害对方的商业信誉、商品声誉。本案中，花城制药厂、花城大药房指控香雪制药公司捏造、散布虚伪事实，损害其商业信誉、商品声誉，应当证明香雪制药公司主观上有故意，有捏造、散布虚伪事实的行为，其请求被告承担赔偿责任，还应当证明有损害，行为与损害事实间有因果关系等要件。
　　关于捏造、散布虚伪事实。上述查明，香雪制药公司在起诉花城制药厂、花城大药房侵犯其知名商品“抗病毒口服液”特有包装装潢纠纷一案后，法院判决前，安排媒体进行了采访。这时，香雪制药公司已经知道其“包装盒（抗病毒口服）”外观设计专利被无效。然而，香雪制药公司向媒体陈述权利依据时并没有明确表明其在法院起诉依据的是其认为享有的知名商品“抗病毒口服液”特有包装装潢的权利。相反，香雪制药公司陈述了其“抗病毒口服液”外包装已经申请专利的事实，并对该专利被无效的事实不进行任何说明。由于香雪制药公司向媒体陈述其起诉所列七件案件被告的权利依据与其向法院起诉的权利依据不同，且隐瞒了其外观设计专利权已经无效的事实，对此，本院认为其构成捏造、散布虚伪事实。而对于花城制药厂、花城大药房还指控香雪制药公司捏造、散布了其最多一天接到200多个投诉电话及其“抗病毒口服液”对非典有确切疗效等虚伪事实，由于花城制药厂、花城大药房对此不能举证证明，本院不予确认。
　　关于故意。香雪制药公司明知向媒体虚伪陈述权利依据，并将起诉的“仿冒者”的名称（包括花城制药厂、花城大药房）、索赔金额等内容公之于众，容易使广大媒体受众对花城制药厂、花城大药房及它们生产、销售的“抗病毒口服液”产生负面印象，导致损害它们的商业信誉和商品声誉的后果。香雪制药公司仍然为之，因此，本院认为其有捏造、散布虚伪事实损害竞争对手商业信誉和商品声誉的故意。
　　关于损害，行为与损害事实间的因果关系。香雪制药公司向媒体虚伪地陈述其权利依据，并对“仿冒者”进行指名道姓的指责，由于其发布该信息时明知其外观设计专利已被无效，其也未对本案原告提起侵犯该外观设计专利的诉讼，故其对原告的商业信誉和商品声誉已造成一定的损害。
　　综上，本院认为，香雪制药公司的行为违反了诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，构成捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的民事责任。关于赔偿额。花城制药厂认为香雪制药的不正当竞争行为导致其“抗病毒口服液”被退货，退货损失应计算在赔偿额中。尽管花城制药厂举证证明2007年8月1日确有243盒“抗病毒口服液”因滞销被退货，但由于其不能证明该退货是香雪制药的不正当竞争行为所致，本院在确定赔偿额时对此损失不予考虑。因花城制药厂、花城大药房不能证明其具体损失，本院将对赔偿数额进行酌定。酌定时考虑的因素包括：香雪制药公司的主观故意、散布虚伪事实的范围及持续时间、花城制药厂的“花城”商标是广州市著名商标和广东省著名商标、花城制药厂和花城大药房维权的合理开支等。关于消除影响、赔礼道歉。花城制药厂、花城大药房要求香雪制药公司收回在相关媒体上散布的虚伪事实并在媒体上向其赔礼道歉。本院认为，责令香雪制药公司在《南方日报》上向花城制药厂、花城大药房赔礼道歉足以消除对其商业信誉和商品声誉造成的不良影响。
　　根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决如下：
　　一、被告广州市香雪制药股份有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止捏造、散布虚伪事实，损害原告广州市花城制药厂、原告广州市花城大药房有限公司商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。
　　二、被告广州市香雪制药股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告广州市花城制药厂、原告广州市花城大药房有限公司经济损失人民币20000元。
　　三、被告广州市香雪制药股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内在《南方日报》上刊登启事（内容须经本院审定），向原告广州市花城制药厂、原告广州市花城大药房有限公司赔礼道歉。
　　四、驳回原告广州市花城制药厂、原告广州市花城大药房有限公司的其它诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币2300元，由原告广州市花城制药厂、原告广州市花城大药房有限公司负担920元，被告广州市香雪制药股份有限公司负担1380元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审　判　长　　林幼吟
审　判　员　　肖昭义
代理审判员　　龚麒天
二ＯＯ七年　　
书　记　员　　张里活