广东科浩幕墙工程有限公司与广州市新裕房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2005）穗中法民二终字第1861号
　　上诉人（原审原告、反诉被告）：广东科浩幕墙工程有限公司。
　　法定代表人：余文军，该公司总经理。
　　委托代理人：杨克明，广东法丞律师事务所律师。
　　委托代理人：叶帆，广东法丞律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市新裕房地产开发有限公司。
　　法定代表人：汪洋，该公司董事长。
　　委托代理人：涂宏辉，广东经纶律师事务所律师。
　　委托代理人：张瑾，广东经纶律师事务所律师。
　　上诉人广东科浩幕墙工程有限公司与被上诉人广州市新裕房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市东山区人民法院（2004）东法民三初字第2382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院查明：上诉人是独立的企业法人，经营范围为建筑幕墙工程制作、施工及铝合金门窗制作、施工，并领有建筑幕墙工程专业资质证书（证书编号xxx）及建筑幕墙专项工程设计证书（证书编号xxx）。2002年4月24日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《新裕大厦幕墙工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定乙方承包新裕大厦玻璃幕墙、铝板、石材幕墙工程的施工，具体承包内容为新裕大厦正面（北面）1－7轴、背面（南面）1－1/3轴8层以上塔楼及裙楼剩余的全部幕墙工程，即钢骨架铝塑板幕墙、座装式全玻璃幕墙、点式全玻璃幕墙、带型镀膜玻璃隐框幕墙及干挂花岗岩、雨蓬的设计、制作和安装，以及提供安装这些制品所需的所有配套五金零配件、部件、结构胶、密封胶、铝合金表面保护胶纸等，并负责幕墙安装、墙边封胶、上下左右收口处理、幕墙保护胶纸去除、清洁等，直至能交付使用，乙方对以上内容实行全面承包，即包设计、包材料采购、包制作加工、包运输、包安装、包质量、包试验；乙方承包该工程的设计、制作及安装，幕墙总面积初步估算及单价为14368㎡，其中钢骨架铝塑板幕墙8152㎡，597元/㎡；座装式全玻璃幕墙612㎡，374元/㎡；点式全玻璃幕墙555㎡，900元/㎡；带型镀膜玻璃隐框幕墙3665㎡，700元/㎡；干挂花岗岩1189㎡，758元/㎡；百叶窗95㎡，280元/㎡；雨蓬100㎡，1500元/㎡；总价为9238494元，本合同数量是按现有建筑设计图纸计算，在结算时以乙方完成的实际工程数量（指安装的数量）为准，按合同单价调整（发生重大设计变更或施工做法与原定标准不同等原因另计）；所有工程施工图由乙方根据甲方及设计院要求进行设计，图纸经设计院专业负责人审核签字并经甲方审核签章认可后方可制作加工及安装，签章认可时间不得超过2天，否则视作同意按报施工图施工；乙方在收到甲方的进场通知书后第三天开始计算工期，两个月内完成全部塔楼外墙装修，三个月内完成合同规定的全部施工内容，施工安装期总计90个日历天；总工期内，如遇到工程款支付不按合同规定，并拖延三天以上者，或由于无脚手架、基准线、水、电源等，或甲方、设计院对图纸外观形式和用料有重大修改，影响施工进度和增大工程量者，或人力不可抗拒的自然灾害的，经甲方法人代表书面同意后顺延合同总工期；工程验收按国内现行规范标准（JGJ102－96）、施工图、广州市的建筑装修工程验收标准执行，工程竣工后乙方先进行全面自检，确认工程质量达优良后提出书面报检要求，甲方接到乙方通知后应根据整个工程的竣工情况组织有关部门共同进行联检验收，乙方需提供玻璃幕墙验收所需的所有试验报告，包括抗风压、水密性、气密性的三性试验报告；本合同签订后，甲方支付订金100000元给乙方，乙方完成现场幕墙主梁及预埋铁件的50％后，三天内甲方支付总造价10％的工程进度款，当主梁及预埋铁件全部完成后，再付工程总造价的10％，乙方每完成一层幕墙工程的施工为一结算单位，已完成的幕墙部份甲方即支付相应工程款结算造价65％的工程进度款，由于现场条件限制造成无法安装面层的部位（已加工好的成品必须在现场）工程进度款按相应工程结算造价的50％支付，直至工程安装完毕，甲方付款至工程总造价的85％，整个工程竣工并通过验收，乙方交齐全部竣工资料后，甲方10日内付工程总造价的10％给乙方，余款5％质保金分二次支付，即4％待一年保修期满后付清，余款1％待二年保修期满后付清；甲方的责任为乙方提供施工用水、电源、脚手架、土建基准线；乙方按合同总工期（双方认可的实际工期）准时竣工不奖不罚，提前一天完工甲方按每天奖励5000元计给乙方，延误一天罚款乙方按每天10000元计给甲方；另合同在约定合同履行过程中所有经甲方法人代表签字同意的函电和有关资料均为合同附件，并具有法律效力。同日，被上诉人向上诉人发出书面“进场通知”，要求上诉人于2002年4月25日准时进场进行新裕大厦玻璃幕墙工程施工。同年4月29日，上诉人进场施工。同年5月15日，被上诉人任命其公司的副总经理陈南潮为农林工地新裕大厦总指挥，负责农林工地全面工作。同年5月28日，被上诉人任命赵洪担任新裕大厦监理部总监代表。同年12月，新裕大厦玻璃幕墙工程竣工。同年12月13日，上诉人承包的新裕大厦玻璃幕墙工程竣工，并交付给被上诉人，被上诉人于同月20日举行了开业典礼并使用至今。另上诉人尚欠部份竣工资料未交付被上诉人。该新裕大厦玻璃幕墙工程的分项工程已通过被上诉人（被上诉人的监理代表赵洪签名）的验收。总体工程至今未验收。至2003年1月29日，被上诉人向上诉人支付工程款7877600元。2003年3月19日，上诉人对上述新裕大厦玻璃幕墙工程进行结算，结果为9885617.3元（其中合同范围的工程为9315536.67元，增加工程为570080.63元）。2004年1月16日，上诉人要求被上诉人支付拖欠的工程款，未果。于同年11月19日向法院起诉，请求判令被上诉人支付工程款2008017.30元并自2003年1月1日起至付款之日止所欠工程款总额的每日万分之二点一支付延期付款滞纳金。被上诉人反诉请求判令上诉人支付违约罚款139万元。
　　原审庭审中，由于被上诉人对上诉人所述增加的工程不予确认，为此，上诉人提供证据：1.新裕大厦幕墙工程施工图；2.施工组织设计（方案）报审表；3.施工组织设计方案；4.施工任务；5.盖有被上诉人“工程管理专用章”的2002年5月15日被上诉人致上诉人“通知”（内容为新裕大厦南立面9－21层1/3轴至7轴的施工改变方案）。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但认为施工图纸上有公司的盖章才予以确认。经查上述施工图中除盖被上诉人的公章外，均是被上诉人副总经理陈南潮的签名确认。
　　另对于被上诉人提出的反诉请求，上诉人辩称是因被上诉人的责任造成，并为此提供证据1.施工日志（该日志记载上诉人于2002年4月29日进场，至同年5月4日工地才接通电源）及工程例会纪要、施工日志，证明被上诉人因工地通电迟缓和土建未完成及脚手架的搭设影响工期；2.证明被上诉人要求上诉人变更或增加工程给上诉人的施工任务单5份（其中一份时间不清）及2002年5月15日被上诉人致上诉人“通知”（内容同上述），具体开工及完工时间为2002年8月15日至8月25日、2002年10月8日至10月12日、2002年11月15日至11月25日、2002年12月3日至12月10日，上述施工任务单均有被上诉人的项目经理及工程主管陈南潮签名（其中2002年8月15日至8月25日的施工任务单盖有被上诉人的工程管理专用章）；3.请款报告、银行送款单及收款明细表，证明被上诉人延期支付工程款影响工期；4.东山区疾病预防控制中心2004年12月28日出具的证明，证明2002年新裕大厦工地发生登革热疫情名单6人；5.施工图纸，证明被上诉人增加及变更工程。被上诉人认为东山区疾病预防控制中心出具的证明并不影响上诉人施工的工程，施工任务单不能证明施工过程中的工程变更，且在施工过程中有小小的设计变更是正常的。同时被上诉人不同意上诉人陈述延期完工的原因及时间，认为上诉人所述的原因不能影响施工，施工工程的变更或增加应由双方确认才予认定。
　　本案在审理过程中，因上诉人、被上诉人对新裕大厦的幕墙工程造价的结算未能确认，上诉人于2004年12月25日申请对大厦的全部幕墙工程量及工程单价评估。原审法院于2005年3月24日委托广东诚安信会计师事务所对新裕大厦的幕墙工程造价进行评估。同年6月22日，该所出具了《关于农林下路新裕大厦幕墙工程计价的报告》，计价结果幕墙工程造价为9798211.25元。上诉人认为，1.新裕大厦观光塔幕墙单价偏低，面积有误差（其公司结算面积为354.23平方米，会计所核定为325.75平方米）；2.裙楼全玻门漏评；3.裙楼推拉窗应参照合同约定百叶窗的价格280元/平方米计算，其他的结果没有异议。被上诉人认为该报告计价没有依据，报告出具的形式不符合规定，不应按上诉人提供的材料评估，应对实物根据行业的标准和惯例进行评估。为此，广东诚安信会计师事务所答复：新增的观光塔幕墙工程的面积是按施工图纸核对，没有误差，单价597元/平方米是经综合分析得出的；合同已将裙楼全玻门并入幕墙计算，即按幕墙的单价报价，双方未能提供施工中约定的裙楼全玻门价格变更签证，故不能按950元/平方米的单价计算；裙楼推拉窗的单价220元/平方米是经综合单价分析，是合理的；另根据财政部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程价款结算应按合同约定办理，该报告是按施工合同约定的计价方式计价，计价的依据充分合理，且合同约定工程量按施工实际完成的工程数量计算，执行合同单价，发生重大设计变更或施工做法与原定标准不同时另计，故该合同是可调价款合同；同时工程量按根据施工图纸、变更签证计算，单价执行合同约定的单价，由于合同没有适用或类似于变更工程的价格，故本报告参考省、市工程造价管理站颁布的造价资料和工程报价单综合分析确定价格。
　　原审法院认为：上诉人是具有建筑幕墙工程专业及建筑幕墙专项工程设计资质的法人，其与被上诉人签订的《新裕大厦幕墙工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性的规定，为有效合同。被上诉人未按约定向上诉人支付工程款，应承担违约责任。有关工程量的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。陈南潮是被上诉人农林工地新裕大厦总指挥，负责工程的全面工作，因此对上诉人提供均有陈南潮签名认可的施工图及施工任务单所反映工程变更或增加的事实，原审法院予以认定。由于在实际履行合同过程中，发生了工程的部分变更和增加，上诉人、被上诉人对原审法院委托评估公司的计价结果虽有不同程度的异议，但该异议于理无据，原审法院不予采纳，该幕墙工程的总体虽未验收，但分项工程的质量被上诉人已验收认可，并使用至今，故视为被上诉人对上诉人的幕墙工程质量的认可，且从工程竣工至今，被上诉人没有对质量问题提出异议，故被上诉人应按照评估公司的实际工程量的计价结果向上诉人支付尚欠的工程款1920611.25元。利息是法定的孳息，被上诉人没有按约定支付工程款，上诉人要求支付工程款的利息合法，原审法院予以支持。因合同没有约定欠付工程款利息的标准，故应按银行同期同类贷款利率计息。而工程款支付的时间应在工程实际交付之日即2002年12月13日，故利息应从该日起计付。上诉人主张支付滞纳金有误，原审法院予以纠正。
　　至于被上诉人提出的反诉，依约定上诉人应于2002年4月27日开始计算工期，同年7月27日竣工。现上诉人于同年12月13日竣工，延迟了138天，上诉人亦应依合同约定承担违约责任。依合同约定工地没有电源及工程变更或增加均属顺延工期的因素，故应在迟延的138天内扣除上述施工任务单2002年8月15日至8月25日、2002年10月8日至10月12日、2002年11月15日至11月25日、2002年12月3日至12月10日及施工日志记录工地5日后才有电源的时间共40日符合公平合理原则，即上诉人应按约定向被上诉人支付违约金（每日按10000元计共98日）。另上诉人辩称其他因工地脚手架搭设、“登革热”疫情及被上诉人迟延支付工程款等影响工期的因素，因这些因素并不足影响全部工程的施工，且有关的例会纪要未记录影响工期的具体时间，故对上诉人的抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、第十九条的规定，原审法院判决：一、被上诉人自本判决发生法律效力之日起15日内，向上诉人支付工程款1920611.25元及每日按中国人民银行同期同类贷款利率计付2002年12月13日至本判决确定支付工程款之日止的利息给上诉人。之后的利息被上诉人按上述标准向上诉人支付至实际支付工程款之日止。二、上诉人自本判决发生法律效力之日起15日内，向被上诉人支付违约罚款（每日按10000元共98日计付）。三、驳回上诉人的其他诉讼请求。四、驳回被上诉人的其他反诉请求。本案受理费21431元、反诉费16960元、评估费95200元，合计共133591元，由上诉人负担17942元，被上诉人负担115649元。
　　上诉人不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人未能按合同约定提供基本的施工条件造成本案工程延期。1、依据双方所签《施工合同》第四条第一款约定，幕墙工程“必须配合整个土建施工进度计划进行，影响施工因素造成该部分无法施工的除外”。但上诉人进场开工之初，工地并不具备最基本的施工条件，施工现场无用电设施，多处土建结构尚未完成，原建筑每层均有锚固脚手架安置影响安装施工，脚手架逐层拆除后，上诉人不得不斥资搭设用电设备及等待被上诉人的土建结构完成后方能施工。上诉人提交的且被上诉人确认的证据2002-5-4、5-22工程联系单及2002-6-7、6-28、7-5、7-26工程例会纪要及11-15施工日志等均证实因土建未完成而影响工期。如上诉人在2002-5-4工程联系单中向被上诉人提出“1、塔楼36-38层F-6轴外栏板未做。2、F-7轴9-10层栏板未做”，被上诉人的工地负责人郑向云、赵洪确认了这一点。再比如被上诉人在2002-6-7工程例会纪要第2页“施工中存在的问题”也承认“（1）施工八处对变更栏板的施工，及施工一处对第9、10层弧面处栏板的施工进度上不去，给幕墙预埋的顺利进行带来了障碍。”6-28工程例会纪要第2页更进一步指出“外墙铝板已安装至第12层……，除受土建条件限制外，基本按计划进行施工”。因此，因土建因素而应予顺延工期60天。上述证据证实连被上诉人都承认因土建原因而影响上诉人的施工。2、该工程的脚手架搭设问题对施工工期造成重大的影响。由于该工程是被上诉人接手的烂尾楼工程，原先的脚手架已搭设多年必须进行加固后才能使用，并且还因此造成上诉人大量已加工好的铝板半成品无法定位安装。而被上诉人负责拆脚手架的施工部门对幕墙施工不配合，严重影响施工进度。上诉人为此提交的2002-6-28、11-15施工日志及2002-7-5、7-26工程例会纪要等证据均证实这一点。如2002-7-26工程例会纪要明确指出“对于今天圆弧处排栅的拆除，导致幕墙无法施工”。因脚手架原因而应使工期顺延60天。二、施工中被上诉人对工程的变更及增加所需工期应为156天，而非一审认定的35天。由于合同签订时约定不明确，施工过程中新增加了裙楼全玻门、干挂花岗岩、裙楼铝板幕墙、背面9-22层4-9轴铝板幕墙、36层新增铝板幕墙、玻璃幕墙等工程，都属于原合同约定范围外新增加的工程量。一方面被上诉人对新增及变更设计图纸及工程报价的确认的迟缓，造成整体工程延期，另一方面在工程增加的情况下因该部分工程所费工期长达156天。上诉人提交的2002-5-15上诉人致被上诉人的书面通知及时2002-8-25、10-8、11-14、11-13（补）、12-3施工任务单等证据可证实这一点。上述施工单虽然只确定了增加35天的工程量，但大部分额外增加的工程量被上诉人不愿进行确认，但施工日志证明增加的工程量远非35天。因此，一审只认定因工程增加而延期35天，这是与事实不相符。三、被上诉人未能按约支付上诉人工程款，造成上诉人无法购进材料，直接影响工程进度，但原审竟然认为迟延支付工程款不影响全部工程的施工，这是违反基本常识的定论。依据《施工合同》第六条第四款约定，乙方每完成一层幕墙工程为一结算单位，已完成的幕墙部分甲方即支付相应工程结算造价的65％的进度款。但自2002年5月13日上诉人申请第一期进度款始，被上诉人每期进度款支付均有不同程度的延期，致使上诉人无钱购进材料，直接影响了工程进度。上诉人于2002年5月13日申请工程进度款，被上诉人法定代表人汪洋也于当日批示被上诉人的财务人员按期付款，但该笔款项直至5月27日才付清，迟延了14天。其后的十几笔工程进度款项均没有按时支付，迟延支付的天数少则5天，多则22天。新增顶层观光塔部分工程款更是延期达34天，新增工程余款至今仍拖欠拒付。上诉人提交的收款明细表及广州市商业银行送款单等可为证。因此，因工程款迟延支付应使工程延期112天。无钱购进工程材料，必然影响到工期。四、施工过程中突发自然灾害“登革热”也影响工程进度。2002年9月期间施工工地受到“登革热”的严重威胁，上诉人属下有近50名员工发热、住院（其中六名被东山区疾病预防控制中心证实为“登革热”疫情）。由于“登革热”是一种较为严重的传染性疾病，卫生防疫部门对出现该病的单位都要求停工停产，因此上诉人只能派少量人员坚守施工现场，但施工人员的短缺对工期的影响是必不可免的，必然造成工程延期。上述四项理由均符合双方《施工合同》第四条第三款中所约定的工期得以顺延的因素，并经被上诉人工地现场代表确认。该条规定为“总工期内，如遇下列因素，经甲方法人代表书面同意后顺延合同总工期：（1）工程款支付不按合同规定，并延三天以上者；（2）由于无脚手架、基准线、水、电源等；（3）甲方或设计院对图纸外观形式和用料有重大修改，影响施工进度和增大工程量者：（4）人力不可抗拒的自然灾害”。
　　综上所述，本案工期比原合同约定的延期竣工，但均系被上诉人的原因导致而非上诉人的责任造成的，若扣除上述各项造成工期顺延的因素，则上诉人不仅没有造成工期延误，相反是提前按质按量完成了全部工程。但一审对造成工期延长的基本事实不予查清，从而作出有误的判决。另外还要提及的是，合同约定不对称的奖惩条款显失公平，而且被上诉人作为合同平等主体的一方，也无权对合同另一方的上诉人罚款。因此，请求本院查明本案工程延期的责任之所在，并据此撤销原审判决第二、三项，判令被上诉人承担本案的全部诉讼费、评估费。
　　被上诉人答辩称：不同意上诉人的上诉请求。基本同意原审判决；对原审判令被上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息有异议，并不是因为被上诉人违约而未支付工程款，而是上诉人的延期竣工，才导致被上诉人未支付剩余的工程款。
　　本院确认原审查明的事实。另查明：双方签订的《施工合同》第七条关于“甲方责任”中约定，甲方即被上诉人应“按合同规定按期支付工程款”、“为乙方提供施工用水、电源、脚手架、土建基准线”。2002年5月4日上诉人致被上诉人的《工程联系单》注明，“我司承接贵公司大厦幕墙，幕墙龙骨已完成安装，剩下部分幕墙不能安装原因如下：1、塔楼36-38层F-6轴外栏板未做；2、F-7轴9-10层栏板未做；3、首层南西北面杂物太多，主要A-H轴杂物清出墙边外一米，外墙电源线要拆除，以上问题希望贵公司尽快协助解决，以免影响安装进度。”由被上诉人的工作人员郑向云签名确认。同年5月22日《工程联系单》指出“部分（幕墙）还不能安装的原因：1、F-7轴9-10层水泥栏板没有；2、三十六层，屋面防水层标高及要做立柱底部、水泥梁；3、三十八层外墙模板要拆除。”被上诉人的现场负责人赵洪签名确认。2002年6月7日的《工程例会纪要》第2－3页指出，“幕墙施工进度迟缓：1、施工八处对变更栏板的施工，及施工一处对第9、10层弧面处栏板的施工进度上不去，给幕墙预埋的顺利进行带来了障碍。2、（1）-（7）轴第37层以上仍有部分预应力筋未进行张拉，使幕墙预埋无法进行。”同年6月21日的《工程例会纪要》第3页第4点“幕墙施工进度正常，但需土建配合的方面较多，比如首层施工一处的材料堆放，（1）-（7）轴第9－10层栏板未施工完，（1）－（7）轴35层以上部分土建未完善等等，使幕墙施工顺序受到一定的影响。”2002年6月28日的《工程例会纪要》第2页第（三）点、施工七处：“外墙铝……除受土建条件限制外，基本按计划进行施工。”2002年7月5日的《工程例会纪要》第2页第（六）点：“施工七处：1、已经完成8-35层幕墙玻璃、扣板安装施工。（受土建影响不能施工的除外）。”2002年7月26日的《工程例会纪要》第三点“对于今天圆弧处排栅的拆除，导致幕墙无法施工。” 2002年6月28日、2002年11月15日的《施工日志》证实“因脚手架的原因延误工期”。被上诉人提交的2002年11月20日的《监理日志》载明：“施工一处今日进吊车，对塔吊做了最后拆除工作。”与上诉人的《施工日志》记载内容相互印证，证明塔吊直到2002年11月20日才全部拆除，影响了幕墙的施工。在施工过程中被上诉人新增加裙楼全玻门、干挂花岗岩、裙楼铝板幕墙、背面9-22层4-9轴铝板幕墙、36层新增铝板幕墙、玻璃幕墙等工程，都属于原合同约定范围外新增加的工程量，但只有部分工程相应延长工期。依据《施工合同》第六条第四款约定，“上诉人每完成一层幕墙工程为一结算单位，已完成的幕墙部分被上诉人即支付相应工程结算造价的65％的进度款”。但自2002年5月13日上诉人申请第一期进度款始，被上诉人法定代表人汪洋于当日批示其财务人员按期付款，该笔款项于同年5月27日付清，迟延14天付款。其后的十几笔工程进度款项迟延付款天数为5-34天。2002年9月期间施工工地受到“登革热”的影响，东山区疾病预防控制中心2004年12月28日出具《证明》，证明2002年新裕大厦工地发生“登革热”疫情名单6人。2003年3月25日，上诉人向被上诉人出具《关于新裕大厦幕墙工程竣工期的实情报告》，陈述工期延误的多方面原因，造成新裕大厦幕墙竣工工期227天比合同规定的工期90天顺延了137天。由于上诉人的直接原因造成的工期延期8天。
　　本院认为：上诉人与被上诉人签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，与法无悖，合法有效。
　　合同履行中，被上诉人多次增加工程量并修改了部分设计和图纸；从《工程会议纪要》、《施工日志》、《监理日志》证实，多次因为脚手架、土建工程滞后，没有电源，拆除排栅等因素，影响了幕墙施工的进度；被上诉人没有按照工程进度支付工程款，每期工程进度款均有不同程度的延期，延期付款5－34天；施工现场出现“登革热”疫情，“登革热”是乙类传染病，根据卫生部《登革热防治方案》的规定，卫生主管部门在现场要进行疫情报告、监测、灭蚊、疫点处理等工作，上诉人有多名职员感染“登革热”，并有6名员工住院治疗，该情形属于人力不可抗拒的自然灾害。根据《施工合同》第四条第三款的约定，遇到工程款不按合同并延期三天以上支付，现场无脚手架、电源等，被上诉人变更图纸并增大工程量，施工现场出现人力不可抗拒的自然灾害等因素时，经被上诉人法人代表书面同意后可顺延合同总工期。但是合同履行中多次出现上述情形，被上诉人的法定代表人没有一次书面同意的签字，只有被上诉人的现场负责人对部分增加工程量所造成的工期延长予以确认，证明双方在实际履行中已变更了该合同条款中关于延期须“经法人代表书面同意”的约定。
　　上诉人在本案诉讼中，针对被上诉人要求其承担逾期完工的违约责任的反诉请求，举出被上诉人在合同履行中的上述违约事实，要求顺延工期，免除违约责任，实为主张同时履行抗辩权。本案所涉合同为双务合同，上诉人的主要义务是按约施工，被上诉人的主要义务是按期支付工程款，并应为上诉人提供必要的施工条件，即合同约定的提供设计图、施工图，提供施工用水、电源、脚手架、土建基准线等。双方的上述义务之间具有牵联性，如被上诉人不及时履行其合同义务，势必影响上诉人施工义务的履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，上诉人在合同履行中可行使同时履行抗辩权，其因被上诉人的违约行为造成的逾期完工，不属于违约行为，故上诉人要求免除该部分违约责任的抗辩理由成立，本院予以采纳。原审判决以上述因素不足以影响全部工程的施工，且有关的例会纪要未记录影响工期的具体时间为由，不采纳上诉人的抗辩理由，应属不当，本院予以纠正。上诉人在《关于新裕大厦幕墙工程竣工期的实情报告》中，自认由于其自身的直接原因造成的工程延期8天，本院对上诉人自认延期8天予以确认，根据《施工合同》的约定，上诉人应支付延期每天10000元的违约金，合计上诉人向被上诉人应支付80000元逾期完工的违约金。
　　综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
　　一、维持广州市东山区人民法院（2004）东法民三初字第2382号民事判决的第一、三、四项；
　　二、变更广州市东山区人民法院（2004）东法民三初字第2382决的第二项为：上诉人自本判决发生法律效力之日起15日内，向被上诉人支付违约金80000元。
　　一审案件受理费21431元、反诉费16960元、评估费95200元，合计共133591元，由上诉人负担3080元，被上诉人负担130511元；二审案件受理费38391元，由上诉人负担885元，被上诉人负担37506元。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　　徐　炜
代理审判员　　蔡粤海
代理审判员　　李　静
二ＯＯ六年四月
书　记　员　　吴　昊
书　记　员　　徐俏伶