中国建筑工程总公司诉沈阳新松机器人自动化股份有限公司建设工程施工合同纠纷案
沈阳市中级人民法院
民事判决书
(2003)沈民(4)房初字第5号
　　原告：中国建筑工程总公司。
　　法定代表人：孙文杰，该公司总经理。
　　委托代理人：丁晓婷，沈阳同泽律师事务所律师。
　　被告：沈阳新松机器人自动化股份有限公司。
　　法定代表人：王天然，该公司董事长。
　　委托代理人：邹士柏，辽宁兴沈律师事务所律师。
　　原告中国建筑工程总公司与被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2003年6月23日向本院起诉。本院受理后，依法组成由民事审判第四庭审判员曹岩担任审判长，代理审判员王晶主审，代理审判员夏婷婷参加评议的合议庭，于2004年1月6日、3月12日公开开庭审理了本案，原告委托代理人丁晓婷、被告委托代理人邹士柏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告诉称：原告与被告于2002年10月17日签订了《施工合同》，双方约定由原告为被告在浑南产业东区13号建设办公楼及厂房各一座，合同价款为人民币1,481万元。合同签订后，原告进行了工程施工。截止到2003年4月28日被告违约止，原告已完成工程量价款为2,388,741元，被告已支付工程款779,557元，尚有1,609,184元未支付。2003年4月28日被告单方向原告发出函告，要求解除合同。在未支付工程款，双方对解除合同未协商一致的情况下，被告于2003年5月17日派其他工程队进驻现场，造成原告原材料、机器设备、运输工具的损失113,230元，劳务人员因非典原因不能遣散的生活费116,100元，支付劳务人员工资309,600元，施工机具撤离费及施工队伍遣散费58,000元，以及原告应得的合理利润71,662元，因被告的违约行为造成的上述损失应由被告承担。故请求判令被告支付拖欠工程款、继续履行合同，并承担违约责任，赔偿损失。
　　原告为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
　　1、建设工程施工合同，证明双方的合同关系。
　　2、沈阳市建设工程质量检测中心的检验报告，证明施工质量合格。
　　3、被告2003年4月28日的函告，证明被告违约，单方提出解除合同。
　　4、施工招标文件，证明合同条款第41.4条严重背离招标文件。
　　5、会议纪要，证明争议事项已由双方协商解决。
　　6、专用款收据，证明被告工作人员索要好处费1万元。
　　7、发票，证明原告购买变压器损失。
　　8、现场拉走物资明细，证明租用机械设备退厂时间。
　　9、钢材进场明细表及发票，证明进场的钢材总数及鉴定结论中有争议部分的数额。
　　10、发票，证明鉴定结论中有争议部分的数额。
　　11、现场材料盘点纪要，证明已完工程量。
　　12、中标通知书，证明合同关系成立。
　　被告辩称：一、关于已完工程量问题，同意以审计结果为准；二、被告实际付款给原告为846,044元；三、在2003年5月9日，双方在工程监理人员和有关会计师事务所人员的参与下，对工程进行了盘点，原告撤离了施工现场。被告已经另择施工队伍进行施工，双方已经解除了合同；四、合同解除的原因是原告严重违约，原告应承担其违约所造成的损失。
　　被告为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
　　1、施工合同，证明组成合同的文件范围。
　　2、施工组织设计，证明原告违约。
　　3、施工组织设计，证明原告违约。
　　4、建筑工程施工教材，证明原告违约。
　　5、监理工程师通知单，证明原告违约。
　　6、情况说明，证明原告违约。
　　7、工作进度情况，证明原告违约。
　　8、监理工程师通知回复单，证明原告违约。
　　9、建设工程质量整改通知单，证明原告违约。
　　10、施工组织设计，证明原告违约。
　　11、项目管理简历表，证明原告违约。
　　12、主要管理人员基本情况表，证明原告违约。
　　13、会议纪要，证明原告违约。
　　14、合同第22页，证明原告违约。
　　15、招标文件，证明原告违约。
　　16、现场拉走物资明细，证明原告违约。
　　17、合同第23页，证明原告违约。
　　18、盘点证据一套，证明双方解除合同。
　　19、招标文件第10页，证明招标费由原告承担。
　　20、办公楼报价汇总表，证明招标费由原告承担。
　　21、厂房报价汇总表，证明招标费由原告承担。
　　22、发票，证明被告已替原告代垫招标费。
　　23、发票，证明被告已付工程款数额。
　　24、情况说明，证明塔吊的情况。
　　25、收据，证明原告临时设施已部分拉走。
　　经法庭质证，被告对原告提供的证据1、11、12的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2－10的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。
　　经法庭质证，原告对被告提供的证据1、20、21、22、23的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2－19的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；对证据24、25的真实性、合法性、关联性均有异议。
　　经审理查明：2002年6月，被告委托招标公司辽宁经纬工程招标投标有限公司进行其在浑南产业东区13号建设办公楼及厂房施工任务的公开招标。办公楼招标文件中第41.1条约定：“（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”厂房招标文件第29条约定：“中标人按规定向招标人提供履约保证金。履约保证金为投标人中标7fe4ukhu023v9?%。投标人必须承诺中标后立即向招标人指定的银行汇入履约保证金。”2003年10月13日，被告向原告发出中标通知书。
　　2002年10月17日，原告与被告签订了建设工程施工合同，约定：由原告对被告在浑南产业东区13号办公楼及厂房进行工程施工，包括土建、水、暖通、电、消防、通信、动力工程，合同价款为人民币1,481万元。合同通用条款第29.4约定：“工程设计变更以签证单为执行依据”。第41.1条约定：“承包人向发包人提供履约担保，履约保证金为中标7fe4upna641w534%。”第44.3条约定：“承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同”。第44.4条约定：“因不可抗力致使合同无法履行或因一方违约致使合同无法履行，发包人及承包人有权解除合同”。同时双方还约定了其他权利义务。合同签订后，原告进驻现场进行施工。2003年4月12日，监理工程师以原告在办公楼桩帽砼工程施工过程中计量不符合规定要求为由向原告下发了监理工程师通知单，要求对桩帽部分进行检测，原告停工整改。2003年4月14日，浑南新区工程质量监督站向原告下发了质监80ffuqfv70c%改字第003号建设工程质量整改通知单，要求原告停工整改。2003年4月22日，双方针对合同履行过程中原告存在的没有支付履约保证金、合同项目人员没有到位及项目存在质量问题召开会议，并作出决议：“1、原告承诺：项目经理、技术负责人、质量负责人等进行调整，调整完成时间为：2003年4月30日上午11.00前。被告目前依据为投标书所列人员名单，最终以被告确认并书面同意为准；2、原告承诺：现有现场管理人员的身份证、岗位证、职称证其它相关证件复印件及近年工作业绩情况于2003年4月23日前报被告确认；3、原告承诺：履约保函2003年4月29日前送被告确认；4、双方一致认为检测由第三方进行。”之后原告委托沈阳市建设工程质量检测中心进行检测。沈阳市建设工程质量检测中心于2003年5月22日作出沈建质检（结2）字（2003）第0059号检验报告，结果是该工程现施工的23个基础桩帽现有强度符合设计要求。2003年4月28日，被告以原告未按规定向被告支付合同保证金222万元人民币、未按投标文件选派工程项目建设管理班子及工程出现质量问题，已达不到合同要求的优良标准为由，向原告发出解除合同的函告，以原告严重违约为由通知原告合同在2003年5月6日解除，有关工程价款清算及档案移交工作在2003年5月7日至5月22日之间进行，原告于2003年5月6日前办理合同解除手续，如在此时间之前未复函或派员，被告视原告同意解除合同。被告已将此函告转报沈阳市项目年管理办公室、沈阳浑南新区建设局、沈阳浑南新区招标投标管理办公室、辽宁经纬工程招标投标有限公司。2003年5月9日，双方会同监理单位及会计师事务所对已完工程量及现场剩余原材料量及投入的施工机械设备数量进行了盘点，形成了“工程进度盘点情况”及“现场原材料剩余量及投入的施工机械设备数量盘点纪要”。其中“现场原材料剩余量及投入的施工机械设备数量盘点纪要”包括“现场剩余材料汇总表（水泥）”、“现场剩余材料汇总表（钢筋）”及“机械设备简表”。“机械设备简表”中对塔吊的记载为TQ40/30/30，钢材半成品数量为38吨。2003年5月16日，被告给原告的函告中载明现场剩余材料数量有争议部分可重新计量。2003年5月17日，原告全部撤场完毕。被告另行选派其他工程队进驻现场继续施工。撤场后，临时设施一直由被告使用。
　　另查明，2003年4月17日，被告支付原告工程款779,557元。2003年10月23日，被告代原告交纳了66,487元招标代理费。
　　本院在审理中，原告申请本院诉讼证据鉴定中心对已完工程量进行鉴定。本院鉴定中心委托辽宁正和工程造价咨询事务所有限公司进行工程量鉴定。于2003年10月21日作出辽正工咨字（2003）第22号鉴定报告书。鉴定结论为：办公楼688,316元，厂房319,004元，技术签证23,600元，临时设施341,798元，现场钢筋242,518元，现场水泥179,389元，机械设备闲置费183,689元。对于定位放线、钢材半成品及基础预埋螺栓原、被告有争议，未作出明确结论。本院送达鉴定报告7日内，被告申请对厂房、办公楼、技术签证、临时设施、现场剩余水泥、基础预埋螺栓等项进行复议。鉴定部门于2003年11月25日作出关于对被告异议书的回复。回复中明确现场剩余水泥价值为57,589元。对于其他项未作出明确结论。原告主张办公楼675,914元，厂房319,004元，技术签证23,600元，临时设施341,798元，定位放线26,080元，机械设备闲置费183,689元，钢材半成品174,000元，基础预埋螺栓63,020元。被告主张办公楼619,441元或628,132元，厂房299,448元，技术签证不存在，临时设施157,800元，机械设备闲置费183,689元，钢材半成品110,200元，基础预埋螺栓46,482元。在庭审过程中，原、被告对于厂房、定位放线、基础预埋螺栓达成一致意见，结论为：厂房309,226元，定位放线24,000元，基础预埋螺栓58,081元。对于其他争议项双方没有达成一致意见。
　　上述事实，有招标文件、施工合同、监理工程师通知单，建设工程质量整改通知单，检测报告、会议纪要、4月28日的函告、工程进度盘点情况、现场原材料剩余量及投入的施工机械设备数量盘点纪要、现场剩余材料汇总表（水泥）、现场剩余材料汇总表（钢筋）、机械设备简表、2002年10月23日发票、2003年4月17日发票、辽正工咨字（2003）第22号鉴定报告书、关于对被告异议书的回复、当事人陈述及庭审笔录经庭审质证，在卷佐证，本院予以确认。
　　本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。
　　被告在履行合同过程中，于2003年4月28日以原告严重违约为由函告相关部门解除双方合同关系并通知原告，在庭审过程中被告又抗辩称原告自动撤离施工现场，证明是双方协商解除了合同。本院认为，被告解除合同的理由是原告未按规定向被告支付合同保证金222万元人民币、未按投标文件选派工程项目建设管理班子及工程出现质量问题，原告存在严重违约行为。对于被告提出原告违约的上述事由，双方已于2003年4月22日召开会议研究，并形成会议纪要，会议纪要表明双方当事人已经就原告存在的违约事由达成一致意见，由原告进行整改，并将整改结果报被告确认。该会议纪要应视为原、被告双方对相关权利义务重新作出约定，该约定合法有效，对双方当事人均具有约束力。在双方当事人约定的履行期限届满之前，被告又以相同事由通知原告解除合同，并事先将解除合同的函告转报相关部门，造成原告不能履行双方约定的义务，致使原告撤离施工现场，导致合同无法继续履行。被告的上述行为是造成原告撤场的原因，不能以此说明双方协商一致解除了合同。且被告又未能提供协商解除合同的相关证据，因此，被告的行为是单方解除合同的行为，是违约行为，应当承担违约责任。在庭审过程中，原告同意终止履行合同，且现已不具备继续履行合同的条件，故本院依法判决双方合同关系予以解除，被告给付原告已完工程款，赔偿原告的损失。
　　关于原告已完工程中办公楼一项，原告使用的塔式起重机的规格及型号，原告主张3部均是自升式起重机，其依据是双方当事人于2003年5月9日交接时所作的机械设备简表中对该项的记载。被告主张3部起重机中1台是自升式，另2台为8吨或6吨非自升式，并提供本单位工作人员及原告撤场后进场的保安人员的证言用以证明该主张。本院认为，机械设备简表是双方当事人对施工现场塔吊规格及型号的真实记载，被告提供的证人证言因是利害关系人出具，不具有证明力。根据简表中对塔吊的记载，现无法判断塔吊的实际型号及规格。在庭审过程中，本院曾针对这一问题咨询了鉴定人员，鉴定人员答复关于塔吊的型号及规格从行业的角度判断，3部塔吊应为1部为自升式，另2部为8吨非自升式符合工程建设情况。故本院推定3部塔吊中1部为自升式，另2部为8吨非自升式。本院依法确认办公楼一项已完工程量款额是628,132元。
　　关于原告施工中搭建临时设施费用问题，原告主张撤场后没有拆除临时设施，被告一直在使用设施，应按照临时设施的实际价值取费，即被告应给付原告临时设施费341,798元。被告主张应按照《辽宁省建设工程费用标准》进行取费。本院认为，根据《辽宁省建设工程费用标准》中关于临时设施取费的规定，临时设施应按取费标准收费。即临时设施费应为157,800元。但本案中，由于被告违约擅自解除合同，致使原告不能将投入临时设施的费用通过正常履行合同获得补偿，对于该部分损失应由违约方即被告来承担。且原告撤场后，临时设施一直在由被告使用。故本院依法确认临时设施费为341,798元。
　　关于原告主张合同履行过程中发生技术签证问题。本院认为，在合同通用条款第29.4明确约定，工程设计变更以签证单为执行依据。本案中，原告不能提供签证单证明该项事实存在，故原告该主张本院不予支持。
　　关于停工后机械设备闲置费用一项，原告主张，依据合同通用条款第12条的规定，造成机械设备闲置的原因是被告单方怀疑原告施工质量有问题要求停工，只有确有严重的违章行为发生，被告才有权要求停工。此次停工是由于被告的原因造成的，且鉴定结论为质量符合设计要求，因此所造成的损失应由被告承担。本院认为，发生质量检测的原因是由于原告在施工过程中违规操作，监理工程师及质量监督站下达了要求原告停工整改的通知单后，双方一致同意送检测部门检测。虽然检测结果为工程不存在质量问题，但发生停工是由于原告施工违规造成的，此期间发生的机械设备闲置损失应由原告自行承担，原告该主张本院不予支持。
　　关于现场剩余钢材半成品一项，原告主张虽然机械设备简表中确定了钢材半成品吨数为38吨，但在2003年5月16日被告发给原告的函告中，被告已经明确了“有争议的部分可以重新计量”，因此应当依据原告实际购买量计算。本院认为，双方当事人对函告内容均无异议，该函告中被告只是表明现场剩余材料数量有争议的可以重新计量，但没有明确指明发生争议的部分为钢材半成品，且双方在盘点时已经确认了钢材半成品数量为38吨。现原告主张钢材半成品数量为59.231吨，提供的证据仅为单方购货明细表及购货发票，该证据证明不了进场的钢材半成品数量，不能推翻机械设备简表中确认的数量。故钢材半成品的数量应以双方确认的38吨计算为宜，款额为110,200元。
　　关于原告主张被告应赔偿其已完工程的合理利润。本院认为，鉴定部门所作的已完工程量造价中已经包含了其应得利润一项，故该项请求，本院不予支持。
　　关于原告提出由于被告违约，要求赔偿劳务人员在抗击非典时期的生活费、窝工工资、遣散费及施工机具撤离费。本院认为，原告主张上述损失，其未能在举证期限内提供证据，本院无法确认损失数额，故本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
　　一、原告中国建筑工程总公司与被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司签订的建设工程施工合同予以解除；
　　二、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国建筑工程总公司厂房及办公楼工程款91,314元；
　　三、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国建筑工程总公司临时设施费341,798元；
　　四、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国建筑工程总公司定位放线款24,000元
　　五、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国建筑工程总公司钢材半成品款110,200元；
　　六、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国建筑工程总公司水泥款57,589元；
　　七、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国建筑工程总公司钢筋款242,518元；
　　八、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国建筑工程总公司基础预埋螺栓款58,081元；
　　九、驳回原告其他诉讼请求。
　　案件受理费人民币29,750元，由原告中国建筑工程总公司承担15,485元，由被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司承担14,265元。鉴定费23,880元，由原告中国建筑工程总公司承担6,165元，由被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司承担17,715元。
　　如不服本判决，原告中国建筑工程总公司、被告沈阳新松机器人自动化股份有限公司可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长曹岩
代理审判员夏婷婷
代理审判员王晶
二OO四年五月十日
书记员姜东峰