首页 > 学术文章 > 学术期刊 > 正文阅览
【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

基于慈善法社会法属性的慈善网络募捐关系的应然走向分析


  • 期刊名称: 《学术交流》
  • 期刊年份: 2019
  • 作者: 沈国琴
  • 作者单位: 中国人民公安大学法学院
  • 分类: 疫情防控
  • 中文关键词: 慈善网络募捐慈善信息平台慈善法社会法
  • 期号: 3
  • 页码: 75

随着互联网技术的发展,慈善法调整对象也在发生变化。原先涉及的主体包括慈善组织、捐赠人、受益人以及政府等,当互联网与慈善,尤其是与募捐结合之后,“互联网募捐服务平台(以下简称募捐平台)”也被纳入了其中。并且随着募捐平台的加入,慈善法所涉及主体之间的关系也开始变得日益复杂。慈善法到底该如何面对这些主体,如何科学合理地为这些主体设置恰当的权利、义务,成为慈善法必须解决的首要问题。要对这一问题有清醒的认识,必须从慈善法的自身属性着手进行分析。
  一、纳入社会法谱系中的慈善法
  慈善法属于社会法的范畴,但关于如何界定社会法形成了多种不同的观点,导致支撑慈善法属于社会法观点的理由莫衷一是。因此认识慈善法必须从认识社会法开始。
  (一)作为部门法的社会法
  关于社会法属于独立部门法的基本理论依据,学界形成了不同的观点,大致有第三法域论、社会保障论、保护弱者论、扶权论以及调整特定关系论等。细加分析,可以发现这些理论有助于从不同角度认识社会法,但是不同程度地存在着些问题。“第三法域论”把社会法看作“第三法域”。法域的区分对于认识不同性质的法律是非常必要的,但是法域是比部门法更大的范畴,第三法域是比社会法更大的概念,可以说第三法域包括社会法,却不能说第三法域就是社会法。“社会保障论”把社会法看作实现社会保障的目的,将社会法等同于社会保障法。这种观点是一种狭义上的认识,“社会法在狭义上常常被理解为社会保障法”{1}。这种观点过于狭窄,难以支撑起一个部门法的空间。“保护弱者论”强调对社会中弱势人群的特别保护,“社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系”{2}。这种观点将弱势群体固定化,未能完整清晰描述社会法所调整的社会关系。比如高收入阶层虽然并非社会弱势人群,但是其与所在单位形成的劳动关系由劳动法调整,亦属于社会法的范畴。“扶权论”认为社会法就是帮扶主体解困,并实现被帮扶主体的脱困,保障社会权的实现。{3}这种观点提出社会法的目的在于实现社会权,其积极意义值得肯定,但是社会法的根本在于调整一种社会关系,而非单向度的扶贫助困。“调整特定关系论”认为社会法是“劳动法与社会保障法的总和,其对社会保障关系的理解包含了社会福利关系等范畴”{4}。这种理论为社会法划定了特定的边界,但只是简单罗列,并未具体分析包含怎样特征的社会关系应被纳入社会法的范围之内。
  本文在借鉴上述观点的基础上,提出社会法存在的理论基础在于其调整的对象是实质上地位不平等主体之间的社会关系,其调整的目的是保障社会权的实现。其特征如下:首先,社会法调整的是针对本质上地位不平等主体之间的社会关系。其包括两种类型:一类是在实现社会权过程中存在优势地位和劣势地位的双方的社会关系;另一类是生存困难的个人与社会整体之间的社会关系。其次,社会法调整的范围限定在保障社会权实现的范围之内,社会权是保障人类生存的权利。在我国,社会权主要包括劳动权、受教育权以及获得物质帮助权。因其保障社会权实现的目的成就了称之为“社会法”的部门法,并形成与此相关的这一部门法的特征。最后,社会法具有第三法域的特征,既有私法的调整方法,也有公法的调整方法,“是公法、私法交错的法,这就是社会法。……所谓公法、私法交错是指对这类权利的保护单靠私法规范不能达到目的,必须应用强制性的公法规范予以支持才能实现权利的完全保障”{5}。这一特点是基于社会法调整实质上不平等的社会关系的属性所导致的。社会法所调整的社会关系不仅本质上存在优势与劣势之分,而且,劣势方无法通过自身努力推动不平衡的社会关系向平衡关系的转变,这时劣势方的自由意志无法充分表达,法律所赖以存在的自由、平等的精神也就消亡了,在这种情况下,借助公权力的力量去矫正不平衡的社会关系以实现平衡就成为必然的选择。
  通过上述分析可以为社会法这一部门法作整体概括,即指在保障社会权实现的过程中,调整优势地位方和劣势地位方的不平衡社会关系以及生存困难者与社会整体间不平衡社会关系的法律规范的总和,调整方法既包括私法手段,也包括公法手段。
  (二)纳入社会法谱系中的慈善法
  慈善法的特性可以从多重角度加以认识,但从部门法角度来看,人们普遍认同,“慈善法属于社会法的范畴”{6}。但是对于“慈善法属于社会法范畴”的缘由,相关的研究并不多,主要有两种观点:第一种观点认为,社会法通过三大特征予以识别,包括主体的特殊性,即具体化的人所组成的“利益共同体”作为其调整和保护的基本主体;在调整手段和方式上采取了行政、民事和刑事等多种规制手段;法律规范的形态上是一种混合形态。相对比而言,慈善法也具有这三个方面的特点,因此,慈善法属于社会法范畴。{7}第二种观点认为,社会法的核心是强化各种非政府社会组织的自治,目标是锻造社会力量的团结。“村民组织法、居民组织法、工会法、消费者保护法、行业自治法和慈善(组织)法等在应然定位上就既不是纯粹的私法也不是纯粹公法,而是具有社会法的属性。”{8}这种观点认为慈善法可以促进某类社会力量的团结,与社会法的特征契合,所以慈善法属于社会法的范畴。
  上述两种观点虽然对于认识慈善法的社会法属性有一定的价值,但是并未触及问题本质。第一,慈善法保障的是公民社会权的实现。较之自由权而言,社会权是一个相对晚近的概念,它是在传统的自由权强烈地要求国家减少干预之后所发展出来的一种权利形式,是一种“免于匮乏的自由”。社会权不仅对国家,而且对社会提出了新的要求,在这个领域,所要求的是介入和帮助,要求国家和社会介入人们的生活,给予帮助,以保障公民获得生存和发展的基础和条件。直观地说,社会权就是个人从国家和社会中获得利益的权利,从而使个人的生活可以获得保障。慈善法所关照的是动用社会力量保障公民社会权的实现。社会权是为了解决社会问题而提出的要求,保障这种权利的实现一方面是对国家提出来的,要求其通过税收杠杆解决社会贫富悬殊问题、社会贫困问题以及环境恶化问题等;另一方面也向社会提出期望,通过挖掘社会资源,利用社会自身的能力和手段来解决社会问题。这是各国普遍的做法,无论是养老、医疗还是贫困救助都是结合国家和社会的力量共同推动解决的。我国宪法亦有同样的思路,第45条规定,“公民在年老、疾病、丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利”。从这一条可以看出,保证社会权实现的义务主体不仅包括国家,还包括社会,社会亦是保障社会权实现的重要力量。
  第二,慈善法所调整的是保障公民社会权实现的过程中存在优势地位和劣势地位的双方的社会关系,这也与社会法的调整对象相契合。社会法在保障社会权的实现的过程中,国家以其力量进行保障是一方面,另一方面则在于针对实质上存在优势地位和劣势地位的双方进行矫正与平衡。无论是劳动权、受教育权还是社会保障权,其实现都体现在这两方面。慈善法所调整的亦是在慈善目的实现的过程中存在的具有组织优势地位的慈善组织与处于相对弱势的捐赠人与受益人之间的关系,保证社会资源进入慈善组织之后能够被有效使用,而非被滥用。
  第三,慈善法不仅采用私法手段,而且采用公法手段平衡优势地位方与劣势地位方的关系,促使其达致平衡状态。社会法对于构建相对稳定的、和谐的社会关系是极为重要的,它是对纯粹契约自由的限制,是对实质上陷入不平衡的社会关系进行矫正与平衡,并保障社会关系达致一种动态的平衡。慈善法也有同样的作用,在平衡慈善活动中存在的不平衡关系,往往通过加重优势地位方的义务或者直接引入公权力介入监督的方式来实现慈善组织与其他相关主体的平衡。因此,与社会法的性质一样,慈善法也具有公法和私法混合的特点,也是因为在慈善活动领域内单纯依赖私权无法实现强势地位方与弱势地位方的平衡,必须借助于公法调整的方法,借助公权力的介入和帮助。
  通过以上分析可以看出,从保障对象、调整范围以及调整方法来看,慈善法都符合社会法的基本特征,属于社会法谱系中的一员,是社会法的一个组成部分。
  二、慈善网络募捐法律关系:以慈善法具有社会法属性为视角
  从规范形成的角度而言,慈善网络募捐规范是一种调整性规范,在这种规范出现之前就已出现了慈善网络募捐行为,也存在着慈善网络募捐社会关系。但是慈善网络募捐社会关系中存在相对优势地位方和劣势地位方的不平衡关系,主要包括两类:一类是慈善组织与捐赠方、受益方之间的社会关系,此关系中慈善组织处于相对优势地位,另一类是募捐平台与慈善组织、捐赠方之间的社会关系,此社会关系中募捐平台处于相对优势地位。如果不能利用法律对优势地位方进行矫正,则使得劣势一方的劣势地位被固定化,最终损害慈善事业的发展。慈善法的介入就是要矫正不平衡的社会关系,尽可能克服具有相对优势一方利用其优势地位而损害劣势方的利益,损害整个社会的利益,目的在于建立平衡的法律关系,保障各方当事人成为平等主体,保护劣势方参与慈善事业的积极性。
  首先,在慈善网络募捐行为中,原有的慈善募捐行为并没有消失,其仍是慈善法调整的重要内容之一。慈善募捐社会关系的主体是慈善组织与捐赠者、受益人之间的关系。形式上看,他们处于平等地位,但从实质地位上看,慈善组织作为组织体,对慈善资源、捐赠财产的掌控、使用方面保持着绝对的优势,使用慈善捐赠实现慈善目的的能力以及其承担风险和责任的能力也都远远优于捐赠者和受益人。整体来看,捐赠者和受益人在不借助其他力量支持的情况下很难通过自身的力量与慈善组织相抗衡。引入募捐平台之后,慈善组织与捐赠人、受益人之间在实质地位上的强势与弱势关系并未改变。虽然网络技术的使用在推进透明性方面有一定的作用,但是主动权仍然掌握在募捐组织手中。
  其次,募捐平台与平台使用者慈善组织、捐赠人之间形成的关系结构中,慈善组织反倒成为劣势方。募捐平台属于网络平台的一种,它具有其他网络平台一样的特性。网络平台为使用平台的双方或者多方提供沟通、交易,较之现实空间的平台有更多自身的特点,即拓展了使用者的容纳量,整合了认证、信息筛选、支付、物流等诸多功能,使沟通、交易变得有效快捷。亚历克斯·莫塞德(Alex Moazed)、尼古拉斯·L.约翰逊(Nicholas L. Johnson)对网络平台及其功能作了精辟的论证,指出,“网络平台的要义即是可以通过促进两个或更多相互依赖的群体之间的交流来创造价值”。并且其有四个方面的功能,即(1)观众建设功能,通过吸引大批消费者和生产者建立流动性市场;(2)匹配功能,将消费者与对应的生产者正确配对,以促进交易和互动;(3)提供核心工具和服务,构建支持核心交易的工具和服务,降低交易成本,消除入门障碍;(4)制定规则和标准功能,告知哪些行为被允许和鼓励,以及哪些行为被禁止或不鼓励。{9}很显然,与分散的用户群体相比,网络平台占尽各方面优势,其自身在创造着集制定规则、执行规则并适用规则于一体的神话。这导致网络平台与平台使用者之间的地位呈现实质上的强势与弱势之分。在网络慈善募捐领域中,募捐平台也与其他网络平台一样享有天然的优势,在技术、资源动员、社会影响力、信息数据掌控、控制规制的制定、执行与适用等诸多方面具有明显优势。慈善网络募捐平台在与慈善组织发生关系时,其拥有是否发布募捐信息、发布哪些募捐信息、用什么方式发布募捐信息、在各种募捐信息之间如何排序等方面的决定权,即使双方是以契约方式确定彼此的关系的,但是慈善网络募捐平台在订立契约和履行契约时显然都处于有资源,有能力提出条件的一方,而慈善组织的地位决定了其往往只能被动接受。与其相比,慈善组织的力量显得极为弱小,成为相对的劣势地位者。这是慈善法在网络时代必须面对的新的调整对象,这种实质上的强势与弱势关系需要法律予以矫正与平衡,慈善法应当发挥其应有的作用。
  慈善法在对上述两类社会关系进行调整的结果形成了慈善募捐法律关系,其并非对社会关系的简单确认,而是推动合理法律关系的形成。
  三、慈善网络募捐法律关系合理构建的基本路径
  慈善法所具有的社会法属性决定了其要对不平衡的社会关系进行矫正,一般来讲有两条矫正的路径。一是引入公权力进行矫正。公权力介入矫正是社会法常规的做法,作为社会法谱系范围内的慈善法也多使用此种方法。
  公权力介入矫正主要体现在两方面:一方面,设立开放市场,避免垄断,构建合理畅通的制度通道,推动更多慈善组织和募捐平台的设立。当更多的慈善组织出现时,捐赠人就有了选择慈善组织的更多自由;当更多募捐平台出现时,慈善组织和捐赠人就有了选择募捐平台的更多自由。让更多的慈善组织、慈善网络募捐平台出现,实现充分竞争,在一定程度上能够缓解这些组织体利用其优势地位给处于劣势的相对方以压力,甚至不公平的交易条件。而一旦出现垄断格局,对于劣势一方而言,无疑会雪上加霜,优势地位方利用其优势地位的能力被强化,劣势方无法以“用脚投票”的方式迫使优势地位方减少不公平交易条件。因此,利用公权力减少优势地位方减少垄断是极为必要的。在实践中,除了抑制垄断之外,慈善法往往赋予公权力控制准入的权力。设立准入制度的目的在于减少弱势相对人筛选合格交易主体的成本,保证交易安全,减少交易风险。我国慈善法上无论是针对慈善组织的登记制度,还是针对募捐平台的指定制度都属于准入制度的范畴,但是这些设计是否合理尚值得商榷。
  另一方面,针对优势地位方,授权公权力对其进行监管。慈善组织与捐赠人、受益人相比而言处于优势地位,捐赠人、受益人获取信息的能力和监督的能力都很有限,并且他们处于分散性状态,这往往导致监督不利。在这种状况之下,公权力介入进行监督就顺理成章。引入公权力对处于相对优势者进行监督是慈善法的一贯做法,早在1601年的英国慈善法中已经出现,该法的目的之一“是杜绝慈善用益财产的滥用,并通过在序言中列举慈善的种类和建立慈善用益监管制度来实现这一目标”{10}。现代社会各国慈善法也沿用这一做法。慈善网络募捐方式出现之后,引入公权力对募捐平台进行监管也成为必要。基于慈善法属性的分析募捐平台处于更为强势的地位,如果不借助公权力的监督就无法克服募捐平台对其优势地位的滥用。
  二是针对优势地位方,设立必要的公法义务。社会法的最大特点是公法责任与私法责任混合在一起,作为社会法的慈善法也常常采用这种方法对相关社会关系进行调整。
  慈善募捐行为中,与捐赠人、受益人相比,慈善组织处于相对强势地位,如果完全建立如民法一样的法律关系,表面上看不同主体之间处于完全的平等地位,但是,劣势方并没有足够的能力和手段有效限制与约束慈善组织。慈善组织利用其优势地位,隐藏各类信息,滥用募捐财产的行为可能无法发现及获得矫正。因此,慈善法可以利用公法和私法结合的方式对慈善组织进行严格规制,在法律上规定慈善组织的公法义务。公法义务的出现意味着慈善组织不只与捐赠人、受益人有权利、义务关系,而且与国家之间也有权利、义务关系。并且当慈善组织不能履行公法义务时,要承担公法上的责任,公权力可以对其进行惩戒。慈善法上所规定的信息公开义务,就属于典型的公法义务,若慈善组织不履行信息公开义务时,就会承担公法上的责任。其他诸如不违背非营利目的,不得违背慈善目的,不得侵犯捐赠人、受益人隐私权,设置合理的受益人条件等都属于公法义务范畴。
  在慈善网络募捐行为中,在与慈善组织、捐赠人关系中,募捐平台处于相对强势地位,这种社会关系同样受慈善法的调整,为慈善平台设定公法义务也是对相对强势地位方的重要约束方式之一。根据募捐平台所面对的主体不同,公法上对设定的公法义务亦有所不同,典型的包括两方面:一方面,就与慈善组织的关系而言,慈善网络募捐平台必须承担开放平台的义务,履行告知义务,保护慈善组织慈善募捐方案的创意权,提供慈善组织维护其权利的途径;另一方面,就与捐赠人关系而言,募捐平台必须履行告知义务,隐私信息不被泄露的义务,保持捐赠渠道安全畅通的义务,提供举报、投诉以及举报、投诉后信息反馈的通道等。这些公法义务有助于矫正募捐平台借助其优势地位而形成的实质上的不平等。但是,我国慈善法对这方面的规定非常缺乏,尚需进一步完善。
  四、我国慈善法规范慈善网络募捐行为的完善方向
  从前述分析可以看出,慈善法的特性决定了其必然引入公权力对慈善网络募捐社会关系进行矫正,也应当在法律中规定慈善组织和慈善网络募捐平台的公法义务。反观我国慈善法,的确引入了公权力用以矫正不平衡的社会关系,但是公权力的引入在某些方面未能发挥矫正的作用,反倒强化了这种不平衡的社会关系;同时,对于相对优势地位者,尤其是募捐平台,慈善法并未从矫正不平衡关系角度规定其公法义务,而是从帮助公权力管理的角度,规定了其公法义务,而这种义务实质上使募捐主体的优势地位得到强化。对这些问题,在未来慈善法的制度完善过程中应当得到重视。
  (一)慈善组织准入制度的完善方向
  从《慈善法》对慈善组织的准入制度规定来看,采用了直接登记的方式,但是结合该法第8条第2款规定分析,仍沿用了原有的“审批+许可”的方式。因为,该款规定慈善组织并非组织形式,只是一种资格,仍需要采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。而根据现有法律规定,要想成为基金会、社会团体、社会服务机构则必须遵循“审批+许可”的方式,在相关的准入规则尚未修改之前,这仍须遵守。对于成立慈善组织而言,“审批+许可”方式的准入门槛过多、过高,抑制了慈善组织成立的数量。这导致慈善组织的数量和种类远不能达到社会的不同需求,捐赠人可选择的机会少,受益人的覆盖群体少。
  对于“审批+许可”的方式,慈善法预留了改革空间,只要修改基金会、社会团体、社会服务机构的准入制度,就有望将“审批+许可”改变为直接登记制度。在中国的改革发展进程中,有一些地方对慈善组织的直接登记制度进行了试点,2008年9月深圳市通过了《关于进一步发展和规范我市社会组织的意见》,在创新民间组织登记管理体制方面规定四类组织可向登记管理机关直接申请登记,其中就包含“公益慈善类的民间组织”。并且,2016年8月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提出,“提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织,直接向民政部门依法申请登记”。推进慈善组织的准入制度向直接登记制方向发展,这符合慈善法作为社会法的基本立法思路,也是未来的发展方向。
  (二)募捐平台准入制度的完善方向
  关于募捐平台的准入,《慈善法》引入了一种特殊的方式,即指定方式。《慈善法》第23条第3款规定:“慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。”
  各类组织获得组织资格或者行为资格的准入制度设计中,指定是一种非常罕见的形式。2012年之前民政部曾在指定公益慈善组织接受捐赠时使用过,主要是在发生重大自然灾害时使用。但是,这种指定方式也受到众多批判,2012年7月份民政部取消了这种指定方式,“民政部将建立救灾捐赠导向机制。发生重特大自然灾害进行社会捐赠动员,除政府有关部门依法直接接受捐赠外,民政部门不再指定个别或少数公益慈善组织接受捐赠”{11}。对公益慈善组织接受捐赠的指定方式终于退出历史舞台之后,《慈善法》却又开始使用这一不符合法治要求的方式。之所以说指定方式不具有法治特性,其原因在于这种方式赋予公权力太大的裁量权,无法为当事人的行为提供明确的指引,当事人无法在条件满足时提起申请,而是依赖于民政部启动的申请通告,很显然这种方式不具有法的“可预期性”,不符合法治建设的基本要求。指定方式的结果直接导致募捐平台的稀缺和垄断,慈善组织、捐赠人选择募捐平台的空间有限。尤其是慈善组织难以获得与募捐平台平等对话和磋商的地位,慈善组织通过网络进行募捐的能力受到极大的限制。以至于有学者说:“允许互联网劝募本来是《慈善法》的亮点,但是由于用行政手段规定必须在政府指定的互联网平台上劝募,与互联网去中心化的规律相冲突,很难落实,也容易因为法不责众,给监管部门带来巨大压力。”{12}鉴于指定方式与法治发展要求相背离,因此未来修改《慈善法》时有必要取消“指定方式”,构建其他符合法治发展要求的准入制度。
  慈善法所追求的价值本来是为了对不平衡社会关系进行矫正与平衡,但是指定方式的设置却带来了相反的结果,公权力介入不仅没有达到矫正与平衡的目的,反而使得相对弱势方失去了更多的选择机会,使其在交易过程中处于更为劣势的地位。因此,在矫正与平衡时必须特别谨慎地引入公权力,即使引入公权力,也必须明确公权力介入的依据、方式与限度,同时还应为社会主体提供权利保护与救济的机制。
  (三)设定募捐平台公法义务的完善方向
  我国《慈善法》中也规定了不少募捐平台的公法义务,其第27条就明确规定了“验证义务”。2016年民政部、工业和信息化部等专门针对募捐平台出台了《公开募捐平台服务管理办法》,其中更为详细规定了募捐平台的公法义务,包括:“报告义务”“保存证件,记录和保存信息的义务”“配合义务”“告知义务”等。但是细细分析这些义务的内容,可以发现给募捐平台施加义务只是将其视为国家管理慈善组织的工具而已,承担了很多国家管理慈善组织的功能。以至于有学者指出,“各国都倾向于将网上信息的合法性、真实性审查的义务委托由平台来承担。而从国家、平台和用户这个三维视角来看,这种审查既是一种义务,其实也构成了一种权力,而且由于国家的介入,实际上具有强烈的公权力属性”{13}。募捐平台也获得了类似于公权力的管理手段,使其在与使用它的慈善组织、捐赠人发生关系的过程中,处于更加强势的地位,结果强者愈强,弱者愈弱。
  慈善法本来应当矫正与平衡募捐平台与慈善组织、捐赠人之间不平衡关系,但是慈善法并未实现这一目标,未能通过给强者设定公法义务发挥矫正平衡作用。比如,募捐平台应当向所有的慈善组织开放,不能因为观点不同或意见相左,就拒绝慈善组织使用平台,但是《慈善法》中并没有规定募捐平台的开放义务。这对于慈善组织是相当不利的,这种情况下,募捐平台有筛选慈善组织的主动权,而慈善组织却不具有要求平等协商的能力,其自由意志被压抑,其能否按照自己的意愿发布募捐信息大打折扣。另外,如前文所述及的履行告知义务,保护慈善组织慈善募捐方案的创意的义务,提供慈善组织维护其权利的途径等也没有得到《慈善法》认可。因此,整体而言,与慈善组织相对应而言,募捐平台的公法义务几乎未加规定,而这些义务靠私法是无法规范的。另一方面,与捐赠人相对应而言的募捐平台的公法义务也未加规定。这些都是《慈善法》修改时应当特别注意的问题,应当为募捐平台设定恰当合理的公法义务,实现《慈善法》所追求的目标与价值。
  〔责任编辑:杜娟〕
智能检索