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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

论拒绝执行防疫措施行为的刑法定性


  • 期刊名称: 《法治研究》
  • 期刊年份: 2020
  • 作者: 刘宪权黄楠
  • 作者单位: 华东政法大学
  • 分类: 疫情防控
  • 中文关键词: 危害公共安全妨害传染病防治危险方法防疫措施主观罪过
  • 期号: 2
  • 页码: 3

  

时下,全国各地在新冠肺炎疫情防控过程中,陆续出现了各种疫情患者或疑似病例拒绝执行防疫措施的情形,已有数十名患者或疑似病例因拒绝执行防疫措施而导致较多人员被感染或被隔离。对此,一些地方的司法机关较为情绪化地将此类拒绝执行防疫措施的行为一概认定为以危险方法危害公共安全罪。例如,青海省西宁市确诊病例苟某被警方以危险方法危害公共安全罪立案侦查,[1]安徽省马鞍山市一名医生因带病坐诊涉嫌危害公共安全被立案侦查,[2]等等。一些民众对此拍手叫好、欢欣鼓舞,甚至一些刑法学者也对此点赞有加、推波助澜。笔者认为,目前司法实践中很多案件实际上存在对法条、罪名和解释性规定的误读,理论上也存在着对妨害传染病防治罪的主观罪过形式究竟为何,妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪究竟如何界分,在疫情防控工作中如何对行为人的主观罪过准确地加以认定等问题的分歧与模糊认识。为此,学界理应加以充分的研究,以纠正、消除各种误读和划清相应的界限。

一、准确理解《意见》与《解释》之间的关系

为依法应对此次新冠肺炎疫情所引发的社会治安问题,2020年2月6日“两高两部”联合颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)。应该看到,在《意见》出台之前,实践中存在2003年5月13日“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及2008年6月25日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准(一)》)两个相关的法律文件。其中《意见》与《解释》均对妨害传染病防治犯罪活动的刑法适用疑难问题作了明确的规定,但在对一些妨害疫情防控犯罪行为的定性上似乎存在矛盾与冲突。笔者认为,只有准确理解两者之间的关系,方能精准把握实践中拒绝执行防疫措施行为的性质认定。具体而言,《解释》与《意见》的不同之处可能主要体现在以下三个方面。

(一)针对的对象和颁布的时间不同

2003年“非典”疫情突如其来,人民群众的身体健康和生命安全受到严重威胁。为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动,保障预防、控制突发传染病疫情等灾害工作的顺利进行,“两高”联合颁行了《解释》,以应对突发传染病防控过程中所出现的刑事案件司法适用疑难问题,其文号以“法释”起头,属于严格意义上的司法解释,适用于所有的突发传染病疫情等灾害期间发生的刑事案件。而此次“两高两部”联合出台的《意见》是专门针对妨害新冠病毒肺炎疫情防控违法犯罪所作的规定,其文件形式是“意见”,文号以“法发”起头,不属于严格意义上的司法解释(只能称为准司法解释或司法规范性文件),应定位为法律文件,仅适用于新冠病毒肺炎疫情防控具体工作中违法犯罪的处理。当然,疫情过后《意见》规定的精神对于惩治妨害非新冠肺炎防控行为仍具有一定的指导意义。由此可见,《意见》主要针对本次新冠肺炎疫情防控工作,而《解释》则是针对“非典”疫情防控工作。尽管从文件表达的内容上分析,《意见》似乎小于《解释》,但两者的针对性还是十分明显的。另外,《意见》颁布在2020年,而《解释》颁布在2003年,两者在规制的时间上显然有“新”“旧”之分。

(二)过失造成传染病传播行为适用的罪名不同

我们注意到,对于拒绝执行防疫措施过失造成传染病传播的行为,《意见》是以妨害传染病防治罪定性;而《解释》则是以过失以危险方法危害公共安全罪定性。之所以两个规范性文件将过失造成传染病传播的行为定性为不同的罪名,主要是因为修订前的《传染病防治法》并无“按甲类管理的传染病”的相关规定,故而当时妨害传染病防治罪所针对的传染病仅限于甲类传染病(即仅限于鼠疫、霍乱两种传染病),并不包括乙类传染病。因此《解释》对于过失造成非甲类突发传染病传播的行为只能以过失以危险方法危害公共安全罪认定,而无法适用妨害传染病防治罪这一罪名。之后,总结2003年非典疫情的防控经验和基于日常突发传染病防治管理的需要,卫生行政部门对一些严重的乙类传染病或是不明原因的传染病的防控需在措施上采取同甲类传染病相同的级别,又因为甲类传染病有严格的认定流程,其种类、范围不能随意扩大。基于这些原因,2004年我们对《传染病防治法》进行了修订,在原有传染病类型的基础上增加了“按甲类管理的传染病”的规定,即对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感,以及对国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他乙类传染病和突发原因不明的传染病,采取甲类传染病的防控措施。2008年最高检、公安部《立案追诉标准(一)》第49条根据《传染病防治法》的上述修订内容,将“按照甲类管理的传染病”也纳入到刑法规制妨害传染病防治罪的范畴之中。至此,刑法有关妨害传染病防治罪中所指的传染病不仅包括甲类传染病,也包括按照甲类管理的传染病。

2020年1月20日,国家卫健委发布2020年第1号公告:“经国务院批准,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施”。可见,新冠肺炎属于按照甲类管理的乙类传染病。《意见》实际上是延续并采纳了《立案追诉标准(一)》的规定,明确将过失引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴之中。有观点认为,《刑法》第330条已经明确将该罪中的传染病范围严格限定在甲类传染病,即便是立法解释或司法解释,甚至是司法规范性文件,都无权将其扩大解释为包含按照甲类管理的传染病,故而在立法修改前,对相关行为不宜认定为妨害传染病防治罪。[3]对此,笔者认为,妨害传染病防治罪属于刑法中的法定犯,而法定犯的构成通常又受到前置法内容的影响。在《传染病防治法》已经作出修订的情况下,刑法中妨害传染病防治罪的构成要件当然应该作出相应的调整。尽管妨害传染病防治罪将传染病的范围限定在甲类传染病,但对于需要按照甲类管理的乙类传染病,其可能造成的实际危害已经达到了甲类传染病的程度。可见,《立案追诉标准(一)》将《刑法》第330条中的“甲类传染病”扩大为“甲类或者按照甲类管理的传染病”,既符合修订前置法《传染病防治法》的立法本意,也顺应对个别乙类传染病或是不明原因的传染病采取甲类传染病防控措施的实际工作需要。[4]因此,将按甲类管理的传染病纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴,并不违反刑法的相关规定,《意见》对于拒绝执行防疫措施过失造成传染病传播的行为以妨害传染病防治罪认定是完全正确的。在当前新冠肺炎疫情防控工作中,我们理应优先适用《意见》规定而不应再按《解释》的规定,对相关拒绝执行防疫措施行为性质加以认定。

(三)以危险方法危害公共安全罪适用的范围不同

对于故意传播传染病病原体危害公共安全的行为,《意见》与《解释》均以以危险方法危害公共安全罪认定。不同的是,对于以危险方法危害公共安全罪适用的范围,《解释》无明确限定适用的具体情形,而《意见》则作了明确限定并具有排他性。《意见》规定,只有两种特定情形才能以以危险方法危害公共安全罪认定,其他拒绝执行防疫措施造成传染病传播或者有传播严重危险的行为均应以妨害传染病防治罪认定。由此可见,《意见》的本意在于通过列举的方式严格限定以危险方法危害公共安全罪的适用范围。

应当看到,为了给坚决打赢此次疫情防控阻击战提供有力法治保障,《意见》强调依法及时、从严惩治妨害疫情防控各类违法犯罪行为无可厚非,但我们绝不能说,《意见》只是一味强调从严从重。相较于《解释》,《意见》实际上是强调在法律规定框架内,准确适用刑法条文下的适度从重,其内容仍是宽严相济刑事政策的体现。现在的问题是,与其说《意见》是情绪“法律解释”,不如说我们应控制情绪“司法适用”。在司法理念上,我们要理解并把握好“严惩”与“依法”的关系,防止司法“一刀切”。

二、限定适用以危险方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪,是指使用除放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他方法,造成不特定多数人的伤亡或者公私财产重大损失,危害公共安全的行为。“其他危险方法”,是指除放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质以外的其他任何足以造成不特定的多数人的伤亡或者公私财产重大损失的行为。[5]应当看到,以危险方法危害公共安全罪的规定是一个兜底条款,如果是爆炸、放火等足以危害公共安全的行为,则定爆炸、放火等罪名,不定以危险方法危害公共安全罪;如果是其他没有规定罪名但却在犯罪方法上达到了与爆炸、放火等犯罪具有“同质性”且危害公共安全的行为,可以定以危险方法危害公共安全罪。笔者认为,以危险方法危害公共安全的犯罪,既然属于危害公共安全罪,在认定这种犯罪时,就必须严格掌握构成危害公共安全罪的特定要件,不能盲目扩大解释,也不能任意缩小其范围,混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限,导致定罪不准,量刑不当。[6]

一般情况下,在突发传染病疫情的防控过程中,行为人故意引起传染病传播或者有传播严重危险的情况是比较少见的。就此而言,笔者认为,将拒绝执行防疫措施的行为按以危险方法危害公共安全罪认定,应当持十分谨慎的态度,除非拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机,希望造成传染病传播的后果,否则不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。有人认为,只要行为人主观上是“明知”的,对传染病传播后果态度往往就是“放任”的,在导致传染病传播后果的情况下,即可认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为,这是对防控工作中以危险方法危害公共安全罪性质的误读。时下,很多情况下抗拒防疫措施行为人对于导致传染病传播后果往往是不明知的,但是,确实也有很多情况下行为人对危害结果的发生虽然明知但往往都是持“轻信能够避免”的心理态度,即其对于造成传染病传播后果是排斥、否定的。试想,实践中,大多数明知自己疑似新冠肺炎却拒绝执行防疫措施仍然走亲访友的行为人,其对于亲友感染病毒难道不是排斥、否定的?因此,笔者认为,拒绝执行防疫措施行为中除极少数具有直接故意罪过外,很难存在放任传染病传播后果的间接故意罪过。

实际上,《意见》也佐证了笔者的上述观点。《意见》明确了两种拒绝执行防疫措施行为可以认定为以危险方法危害公共安全罪:一是“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的”;二是“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新冠病毒传播的”。需要注意的是,《意见》是从行为人客观上是否被确诊、是否因疑似被隔离治疗,以及是否进入公共区域等方面,严格限定以危险方法危害公共安全罪的认定范围。

《意见》明确将以危险方法危害公共安全罪的行为主体限定为已经确诊的新冠肺炎感染者、病原携带者或新冠肺炎疑似病人。其中,确诊的传染病病人或是疑似传染病病人需要根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》进行严格认定。病原携带者是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。若拒绝执行防疫措施的行为发生在行为人被确诊为新冠肺炎感染或疑似病人之前,则无法构成以危险方法危害公共安全罪。最高人民检察院2020年2月11日公布的首批《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》中,四川省南充市孙某某涉嫌妨害传染病防治罪被立案侦查,正是因为其当时只是被医生怀疑是新冠肺炎疑似病人,而非经过官方医学确认的确诊或疑似病人。对于拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的认定前提是存在具备医学隔离条件、符合医学隔离要求的隔离场所供确诊或疑似病人进行隔离,应与简单的“居家隔离”或“自行隔离”相区别。对于进入公共区域应当进行实质性判断,即是否危害公共安全。例如,交通工具应当仅限于正在使用中的交通工具,公共场所应当限于可以供不特定多数人随时出入的场所,而且行为当时应当危害到不特定多数人的安全。当行为主体为新冠肺炎疑似病人时,还要求造成新冠病毒传播的危害后果,否则不构成以危险方法危害公共安全罪。需要特别指出的是,《意见》在罗列上述客观方面表现之前,着重增加了“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的要求。即《意见》在规定该罪客观行为表现的同时,着重对行为人主观上作了特别严格的限定。根据《意见》这一具有十分明确排他性质的规定,对于不属于这两种特定情形或虽属于这两种特定情形但行为人在主观上不具有传播故意的行为,均不能认定为以危险方法危害公共安全罪。

三、准确界分妨害传染病防治罪和过失以危险方法危害公共安全罪

《意见》对于除故意传播新冠病毒以外的其他拒绝执行防疫措施以致新冠病毒传播或者有传播严重风险的行为,统一以妨害传染病防治罪认定。为何《意见》规定应以妨害传染病防治罪认定?以妨害传染病防治罪认定,是否意味着就不能以过失以危险方法危害公共安全罪认定?司法实践中对于此类行为究竟是以妨害传染病防治罪还是过失以危险方法危害公共安全罪定罪,确实存在容易混淆的问题,故而有必要对两者之间的界限准确界分。

(一)妨害传染病防治罪系过失犯罪

通说认为妨害传染病防治罪的主观罪过系过失。时下理论上也有人主张这是一个混合罪过甚至是故意的犯罪,最主要的理由是因为实施该罪的行为人故意违反了传染病防治法规定的防疫管理。[7]但是,笔者认为,该种观点实际上是将故意犯罪的“故意”与一般行为的故意相混淆,将对传染病防治法规定的故意违反想当然地认为是故意犯罪。明确拒绝执行防控措施的行为人,对于传染病防治法规定的违反属于“明知故犯”,但对于引起传染病传播或者有传染严重危险的后果完全可能持否定态度的,否则只能构成以危害方法危害公共安全罪。

事实上,从法定刑的规定看,妨害传染病防治罪的法定最高刑仅为7年有期徒刑,这与刑法中其他有关过失类犯罪法定刑的规定基本一致。如果行为人对严重危害传染病防治秩序并导致疫情发生或加剧结果的行为系故意的话,显然不可能规定如此轻的法定刑,反而应当构成法定最高刑为死刑的以危险方法危害公共安全罪。由此可见,妨害传染病防治罪只能是过失犯罪,如果是故意犯罪,势必会导致罪刑失衡。

另外,妨害传染病防治罪系过失犯罪实际上也已经得到《意见》的佐证。正如前述,《意见》明确只有两种故意传播新冠病毒的情形才能构成以危险方法危害公共安全罪,而其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的,只能以妨害传染病防治罪认定。这足以说明妨害传染病防治罪的主观罪过只能是过失,而不可能是故意。

(二)两罪适用的场合不同

相较于妨害传染病防治罪,过失以危险方法危害公共安全罪在主观方面同为过失,在客观方面同样可能造成传染病传播或者有传播严重危险,在法定刑的设置上也与妨害传染病防治罪几乎完全相同。厘清两罪的界限成为时下亟待解决的疑难问题。

笔者认为,两罪的区别首先表现为犯罪主体的不同。妨害传染病防治罪的犯罪主体除包括刑法第330条第1款前3项规定的具有防疫职责之特殊主体外,还包括第4项规定拒绝执行预防措施的一般主体;而过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体只能是一般主体。笔者认为,当两罪在犯罪主体上出现重合时,行为发生场合的不同则是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪主要发生于“疫情防控期间”,而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中。这是基于两罪所侵害的法益不同而决定的,妨害传染病防治罪侵害的法益主要是传染病防控管理秩序,过失以危险方法危害公共安全罪侵害的法益则主要是公共安全。任何在疫情防控期间拒绝执行防疫措施的行为势必对传染病的防控管理秩序造成破坏。因此,在疫情防控期间,过失导致传染病传播或者有传播严重危险的拒绝执行防疫措施行为,应以妨害传染病防治罪认定。

实际上,现行刑法中以“场合”作为罪名区分标准的现象并不鲜见,典型的如失火罪、重大责任事故罪和玩忽职守罪,同样是过失导致火灾后果,行为发生在“日常生活”中构成失火罪,行为发生在“生产作业”中则构成重大责任事故罪,行为发生于“行政管理”中则构成玩忽职守罪。与此相同,过失造成传染病传播或者有传播严重风险,行为发生在“日常生活”中构成过失以危险方法危害公共安全罪,行为发生在“疫情防控期间或者工作中”则构成妨害传染病防治罪。正因为如此,《意见》对于此次新冠肺炎疫情期间发生的拒绝执行防疫措施行为明确规定,除两种特定情形以以危险方法危害公共安全罪认定外,其他情形均以妨害传染病防治罪认定。

四、谨防混淆行为人“故意”和“过失”的主观罪过

刑法理论上认为,故意和过失最主要的区别在于意志因素方面,具体表现为行为人对危害结果的发生是否持排斥、反对或否定的态度。故意犯罪的最低限度是行为人对危害结果的发生持不排斥、不反对或不否定的态度,而过失犯罪(无论是疏忽大意过失还是过于自信过失)的行为人则对危害结果的发生完全持排斥、反对或否定的态度,也即在过失犯罪的心理状态下,危害结果的发生违背了行为人的意愿。时下,司法实践中即存在将两者主观罪过加以混淆的现象,由此导致对拒绝执行疫情防控措施行为的定性不准。

(一)故意犯罪中“故意”与一般行为中故意的含义不同

应当看到,故意犯罪中的“故意”是相对于危害结果而并非相对于行为实施而言。故意犯罪中的“故意”与一般行为中的故意虽然用词相同,但实际上大相径庭。两个“故意”的内容或对象完全不同,前者是对结果的故意,而后者则是对行为的故意。通常情况下,行为人都是在自己意识、意志支配之下实施行为的,除不能辨认、控制自己行为的精神病人。拒绝执行疫情防控措施的行为人对于自己所实施的行为肯定是在自己意识、意志支配之下“故意”实施的,但行为人对于引起传染病传播或者有传染严重危险的后果则往往是持否定态度的。我们判断行为人是故意犯罪抑或过失犯罪的标准是看其对危害后果的态度,而非看其对实施行为的态度。即使行为人是故意实施某个危害行为,但如果行为人对危害结果的发生是排斥、反对或否定的,则仍然应当认定为过失犯罪。当且仅当行为人对危害结果的发生持肯定或者既不肯定也不否定态度的情况下,方可认定为故意犯罪。因此,我们绝不能将对行为的故意等同于对结果的故意,否则即会导致对犯罪行为定性错误的后果。

(二)对违法违规“明知故犯”与对危害结果故意态度的内容不同

需要特别指出的是,刑法中大多数过失犯罪,特别是交通事故类和重大责任事故类的过失犯罪,行为人对“违法违规”主观上通常都是“明知故犯”的,但这并不影响我们对行为人过失主观罪过的认定。例如,对于行为人在无证驾驶机动车过程中因过失而导致了致使多人死伤的重大交通事故,虽然行为人对于自己无证驾驶这种违反交通安全管理法规的行为主观上是“明知故犯”的,但因为其对于致使多人死伤的危害结果并非故意,所以只能认定为交通肇事罪这一过失犯罪。又如,行为人在生产、作业过程中违反有关安全管理的规定未采取任何安全防护措施而导致了多人死伤的重大责任事故,虽然行为人对于未采取任何安全防护措施,即对有关安全管理规定的违反,主观上是“明知故犯”的,但因为其对于导致多人死伤的危害结果并非故意,所以只能以重大责任事故罪这一过失犯罪认定。就此而言,笔者认为,在防控疫情的过程中,我们不能因为行为人主观上对疫情防控措施的“明知故犯”,而简单地认为行为人对危害结果就一定是持故意的主观罪过。

(三)间接故意与过于自信过失的主观罪过不同

当下,对于大多数拒绝执行防疫措施行为人主观罪过的认定,司法实践中的争议主要集中在如何区分间接故意和过于自信过失。“由于间接故意和过于自信过失的行为人对于危害结果的发生均有所预见,而且均是可能性预见,同时对危害结果的发生均持不希望的态度,因而理论和实践中普遍认为较难区分两者的界限。”[8]笔者认为,两者的区别可以从行为人的意识因素和意志因素两方面进行分析。

其一,两者最主要的区别在于行为人的意志因素,即行为人对于危害结果的发生所持有的态度。应当看到,故意和过失的最主要区别在于行为人主观上对于危害结果是否持否定的态度。由于直接故意犯罪行为人对危害结果是持希望(即肯定)的态度,而间接故意犯罪行为人对危害结果是持放任(即既不肯定也不否定)的态度,因而我们据此可以这样认为,故意犯罪的最低限度是行为人对危害结果持“不否定”的态度;然而,无论是疏忽大意抑或过于自信的过失犯罪,行为人对危害结果则完全持“否定”态度。换言之,在所有过失犯罪的心理状态下,危害结果的发生都是违背行为人意愿的。正是由于间接故意和过于自信过失的罪过对危害结果的发生“均有可能性预见”且均持有“不希望”的态度,因而理论和实践中普遍认为较难区分两者的界限。笔者认为,尽管两者的区别可以从行为人的意识因素和意志因素两个角度进行分析,但最主要的区别还在于行为人的意志因素,即行为人对于危害结果的发生所持的态度。虽然两者对危害结果的发生都持有不希望的态度,但笔者认为这种“不希望”仍然存在程度上的区别,这种区别主要体现在两个方面:一方面,过于自信过失对危害结果的发生是持“否定”的态度;另一方面间接故意对危害结果的发生是持“既不肯定也不否定”的态度。在文字上我们可以作这样的表示:间接故意是持“不希望”的态度,而过于自信过失则是持“希望不”的态度。在行为人不希望结果发生的意志下,如果发生危害结果并不违背行为人的意愿,属于间接故意;而在行为人希望结果不要发生的意志下,危害结果的发生则违背了行为人的意愿,属于过于自信过失。[9]由此可见,间接故意与过于自信过失对危害结果的发生虽然均有所预见,但对危害结果所持的态度是区分两者的关键所在,不能因为行为人只要对危害结果的发生有预见,就当然认定为是故意犯罪。[10]

其二,两者的区别也体现在意识因素方面。虽然两者对危害结果的发生均有所预见,但显然预见的程度是不同的,间接故意的预见程度明显要高于过于自信过失。虽然间接故意在意志因素方面表现为放任,但这种放任又是以结果发生的相当可能性为根据的。实际上,如果行为人认为危害结果发生的可能性很小,即使是在并不在意或在乎危害结果是否发生的情况下实施相关行为,也不能认定行为人主观上是放任。然而,司法实践中往往存在对放任的错误理解,即从字面上或者以日常生活中对刑法中的“放任”作望文生义的理解。笔者认为,放任这种意志因素是建构在行为人已经认识到结果发生存在相当高概率的基础之上的,如果行为人所认识到的结果发生概率较低,则说明其一般是过于自信过失而非间接故意。

如前文所述,拒绝执行防疫措施的行为人主观上很难出现或存在对疫情扩散或传染病传播等危害后果发生持放任态度间接故意的情况。一些人在这一问题上误读的主要原因还在于其对间接故意与过于自信过失的界限认识存在盲区,即认为只要对危害结果是明知(即有预见)的就是故意犯罪,却不知过于自信过失对危害结果也同样有预见。就此而言,笔者认为,疫情防控中以危险方法危害公共安全罪定罪的情况只能是直接故意,而以妨害传染病防治罪定罪的情况则主要是过于自信过失。过于自信过失与间接故意对危害结果均有“可能性预见”,关键还是在于行为人是否对疫情扩散或传染病传播等危害结果持否定的态度。除了极端的因泄愤报复、仇视社会而故意传播传染病的情况,行为人在心理态度上是不可能将传染病病毒放任传染给亲友等其他人的,而主要是轻信认为自己这样做可以避免发生疫情扩散或传染病传播等危害后果。可见,行为人对疫情传播或传染病传播等危害后果主观上应当是完全否定的,完全可以排除间接故意的情况。因此,我们不能以是否预见到危害结果的发生作为划分故意的以危险方法危害公共安全罪与过失的妨害传染病防治罪的界限。拒绝执行防疫措施的行为人虽然对于自身行为可能造成疫情扩散或传染病传播等危害后果可能有所预见,但其往往是轻信能够避免,即对于危害结果的发生是排斥、反对或否定的,故而主观上应当认定为过于自信过失。有基于此,依笔者之见,对时下大多数拒绝执行防疫措施构成犯罪的行为主要应以妨害传染病防治罪定性,而要谨慎适用以危险方法危害公共安全罪这一罪名。

五、结语

目前司法实践中出现的一些司法机关对拒绝执行防疫措施行为一概认定为以危险方法危害公共安全罪的现象,实际上是“乱世用重典”和“重刑主义”等观念在作祟,从某种程度上说是对刑事法治的戕害和践踏。这种错误的做法已经逐渐引起了刑法理论研究者的广泛关注和声讨。当然,我们也欣喜地看到,最高人民检察院涉疫情防控检察业务领导小组已经于2020年2月23日召开会议,研究涉疫情案件办理工作并提出了指导意见,明确指出,实践中适用以危险方法危害公共安全罪要从严把握。该指导意见无疑可以为司法纠偏和治理司法乱象注入一支“强心剂”。对于《意见》这类现有的法律文件,刑法学人应该更多地将关注点放在文件的具体适用中,针对文件的规定对刑法相关基本理论问题进行解释和讨论;作为刑事实务工作者,越是在疫情防控的特殊时期,越应当注意保持谨慎态度,用刑法的基本原理来解释和解决相关问题。对于拒绝执行防疫措施的行为要严格划分罪与非罪的界限,不构成犯罪的切忌“无限上纲”强行按犯罪处理。即使要严惩拒绝执行防疫措施犯罪,我们也必须在法治框架内依法定罪处罚,避免在疫情期间出现情绪化司法的现象。

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