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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础


  • 期刊名称: 《政治与法律》
  • 期刊年份: 2020
  • 作者: 张帆
  • 作者单位: 山东大学法学院
  • 分类: 公民权利
  • 中文关键词: 突发事件权利限权原则解释性概念法律原则
  • 英文关键词: Emergencies; Rights; Principles of Limiting Rights; Interpretative Concepts; Legal Principles
  • 期号: 1
  • 页码: 116

  

一、问题的提出与限定

通常认为,当遭遇紧急状态的时候,公民的一些权利必须受到某种必要的限制。那么,哪些权利应当受到限制、哪些限制才称得上是必要等问题必须给予更为具体的回答。在法治国家的语境下,这些答案往往会转化为逻辑上相关的法律规则,以便为政府的行动和政策提供合法的指引。虽然规则更为具体、更为细致以及更具可操作性,但是,就一部制定法而言,如果缺乏一系列反映正确价值追求和立法精神的法律原则,即使规则被制定出来,它们也只是一堆缺乏“先导”和“灵魂”的死板指南,甚至对它们的严格执行还可能产生和预期相反的实践后果。

在我国2004年的宪法修正案中,我国宪法的三个条款同时写入“紧急状态”这一概念。或许是受限于基本法的定位,除了规定哪些主体有权决定和发布紧急状态之外,我国宪法对其余问题并无涉及。另外,原本人们有着更多期待的我国《紧急状态法》也中途夭折,被我国《突发事件应对法》(以下简称:《应对法》)所取代。[1]虽然突发事件可以部分等同于紧急状态,且《应对法》也始终强调对政府权力的规范,但是,在如何对待公民权利这一关键问题上,其相关条款要么涵盖面有限,要么仅为过于简单且松散的原则性规定。具体来说,这部法律存在如下不足。

首先,《应对法》缺乏对公民权利的足够重视。除了该法第一条和第十一条提到了“保护人民生命财产安全”和“有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”,以及第十二条所规定的“财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿”这三处与权利或权益有直接或间接关联的条款外,整个《应对法》再无任何与公民权利有关的表述。

其次,作为一部调整和规范突发事件应对关系的法律文件,《应对法》仅仅将突发事件视为一种客观的事实,忽略了其可能蕴含的规范性意义。例如,《应对法》的第三条规定:“本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”换言之,在立法者看来,突发事件只是一种单纯的事实,是一种特殊的“社会生活状态”,其中包括自然灾害、重大事故灾害、严重传染病流行等“事实”或“状况”。然而,除了事实的维度之外,突发事件还理应拥有一种规范性的维度。虽然立法机关希望在法治的框架下应对这一事实,但他们却(在有意无意间)忽视了一个重要的问题——如果突发事件需要法律进行规范的话,那么它究竟会呈现出何等样貌?实际上,这种提问隐含了如下预设,即不同的规范进路和立法精神会促成不同规范面貌的突发事件。在这个意义上,“突发事件”其实发挥着一个解释性概念的功能。[2]与此同时,对“突发事件”的不同规范思路和解释差异还会最终影响到看待公民权利的基本方式以及相关解决方案的设计。正是在这个意义上,突发事件之所以会成为一个难题,并不仅仅因为某些事实上的多变性或突发性,而是还源于其多样化的规范样态及背后复杂的政治与立法环境,或者简言之,源于其解释性特质所可能带来的实质分歧。

最后,从更深层次的角度看来,《应对法》其实在立法精神上忽视了(规范的)突发事件与公民权利之间的内在关联。由于立足于以公权力的快速施行以及合法有效地应对突发事件为宗旨,《应对法》其实采取了一种基于政府效能的单向思维模式:当遭遇突发事件时,政府应当如何才能快速有效化解危机。尽管政府的作用从来不能小觑,但正是基于这种立法思路,人们才能理解为什么整部法律中仅有三个原则性条款提到了公民的权利和权益,而在规则的部分几乎不涉及具体的或细节性的权利保护问题。

然而,如果将《应对法》视为一部以执法为最终宗旨的法典,那么,它就不应只是一部政治宣言,而是一个更具操作性的行动指引。基于这一点,在遭遇紧急且多变的突发事件时,如果关键的应对之法中没有提示性、约束性或操作性的原则和规则的规范,很难想象执法人员会在危急之中考虑甚至是保护普通公民的基本权利。[3]即使他们真的这么做了,但仍是缺少“依法行政”这一理由和依据的支撑。换言之,他们对公民权利的保护更多地是基于道德而非法律。另外,虽然权力与权利的平衡经常被指责为难以落实、难以操作,但需要强调的一点是,该问题的关键不在于平衡是错误的,而是应当怎样才能更好地平衡。人们不能因难以化解平衡的理论难题而反推出平衡本身在实践中毫无必要。如果不讲平衡而一味强调权力的有效施行,或许效率是有了,但最终的效果可能并不理想。

如果以上分析可以被接受,就我国《应对法》而言,以下问题便不是突兀的或毫无意义的:在这部法律中,是否有必要设置与权利有关的法律原则?如果有必要,又该怎样建构这些原则?立法者又会遇到哪些难题呢?笔者于本文中的讨论将会围绕这些问题展开。不过,为了避免论题过于琐碎和分散,以下限定是必要的:本文将定位为一篇法理学论文,而非提出某种立法建议或草案设计。具体来说,现代立法机关之所以演化为一个大型的集合体,最主要原因就在于审议法案过程中必须要经过一系列复杂而充分的论辩和妥协程序。这既是对多元化与分歧这一现代政治实践的尊重,也是对民主价值的尊重。在这个意义上,一部法律的建构绝非依赖于某些学者说了什么(也许学者的学说可能会起到某种作用),也不是一两篇论文就能解决的。正是基于这一考虑,笔者于本文中无意设计或论证一两条原则性的条文草案,而希望在理论上探寻一些初步但或许有益的建构思路。另外,通过澄清围绕在突发事件与(公民)权利这两个概念之上的种种误解,笔者也希望为相关原则的立法实践扫清一些理论上的障碍。

二、有关紧急状态的不同立法模式

在正式聚焦限权原则之前,有必要解决一个最为基础的理论前提问题,即在突发事件中,讨论权利问题不但是可能的,而且是有意义的。因为根据某种解释进路与立法模式,突发事件可能会挤压甚至强势排除权利话语的存在空间。那么,权利问题有可能被安置于突发事件之中吗?或者说,在何种(经过解释的或规范的)突发事件中,人们讨论权利(限制)问题才不会是一个理论上的幻想?对这种问题的回答将构成以下所有讨论的起点。然而,为了行文的便利以及具有更大的理论包容性和适应性,除了涉及《应对法》的具体法条和所欲涵摄的具体情境之外,以下笔者将统一使用“紧急状态”来替代“突发事件”。

(一)基于主权者的规范方案

在有关紧急状态的理论建构和制度设计中,大体存在两种主要方案,即基于目标的(goal-based)方案与基于权利的(right-based)方案。[4]该两者的区别,并不只在于是否只重视目标或权利,而是源于对两个范畴之基本关系的不同表述。某一规范模式会赋予其中一个范畴最为重要的地位,并证明其他目标或权利是从属的或派生的。德沃金称其为“构成性”的(constitutive)立场,[5]我国学者则倾向于使用“本位”这个词汇。[6]

在很长一段时间里,对紧急状态的理解都遵循了一种基于目标的极端的理论方案,[7]即一种以利维坦式的主权者为绝对本位的方案。由于被认为会危及主权者或君主的统治,紧急状态的出现与否、是否严重等问题就需要由君主或少数几个主权者来判断和决定;而紧急状态权由此被认为是一种主权者的天然特权或习惯性权力,不能由法律加以限制。[8]许多西方经典作家都倾向于选择这种进路。例如,卢梭曾指出:“如果危险已经到了这种地步,以致于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍,这时候,便可以指定一个最高首领,它可以使一切法律都沉默下来,并且暂时中止主权权威。”[9]阿克曼将这种思路统称为“生存理性”,因为“那些在危机时刻不能诉诸独裁的共和国一般将在严重情况发生时归于毁灭”。[10]

在现代法治国的语境下,不受法律约束的特权思想逐渐式微,紧急状态及其相关权力大多为各国宪法所规范。不过,那种基于主权者的绝对化思路却并未式微。德国《魏玛宪法》就是这样一个典型的例子。有学者指出,魏玛共和国之所以失败,重要原因之一就是《魏玛宪法》的缺陷,尤其是“帝王总统”的设置。[11]尽管其初衷是建立议会民主制,但《魏玛宪法》采取了一种妥协形式,将议会民主与总统所代表的行政权威置于一套宪法之中。总统被赋予了独立于议会的权力,其中就包括了紧急命令权。由于这种妥协性,总统可能会演变为一个超级政治领袖,尤其当政党政治无法产生稳定的多数之时。事实上,兴登堡总统后来的确滥用了紧急命令权与解散国会的权力,并由此摧毁了国会的权威与人民对代议制民主与共和政体的信心。当然,总统对紧急权力的滥用,或许有其迫不得已之处,但人们无法否认的是,即使宪法在形式上规范了紧急状态,但只要一种利维坦式的思维进路依然处于主导地位,紧急状态及其相关权力就没有在实质上被约束或控制。

如果将紧急状态全部系于主权者一人或几个人,那么,权利问题就变得不重要了。由于紧急状态关乎主权者的生存,在他们那里,重要的不是民众的权利,而是他们自己的(或以自己为中心的小部分群体的)利益或特权是否受损。当然,如果在保有权力的同时能够保护民众的权利,主权者也会乐享其成,但在这个时候,权利仅仅是附带性的。如果选择这种视角,紧急状态与权利之间的关系就十分简单了:根据主权者的判断,紧急状态只要有可能(哪怕可能性很小)危及权力甚至生命,那么紧急状态就属于一种强势的取消条件。不仅是权利,其他任何可能冲突的利益都可能而失去一种受保护的地位。在这个意义上,不但紧急状态(及其所引发的限制措施)与权利之间可能存在严重的冲突与对立,而且任何有关权利的讨论都将失去意义,因为权利只是一个可以被随时“取消”的对象。

(二)基于权利的规范方案

除了前述传统进路之外,是否还有其他方案来规范紧急状态呢?布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)的“紧急状态宪法”(The Emergency Constitution)理论为此提供了一种智慧和有益的知识资源。通常认为,这一理论主要是针对一个现实问题,即如何去应对一场“恐怖主义的战争”,但从理论渊源上看,阿克曼其实在尝试回答一个经典悖论即“林肯问题”:[12]如果在危机时刻不诉诸独裁,那么共和国一般将在严重情况发生时归于毁灭;[13]而政府若选择独裁,这些手段又会摧毁宪政国家的基本结构,因为“在危机或紧急状态下的政府不可能是立宪政府”。[14]为了解决这一悖论,阿克曼认为,必须设计一种新的宪法框架,一方面允许行政机关采取措施来应对紧急状态,另一方面又可以避免对公民权利的永久限制。

对这一理论的详细讨论笔者将在之后展开,这里先给出两点评论性的意见。首先,阿克曼更新了紧急状态的规范基础。他敏锐地指出,传统成文宪法所规定的紧急状态是以“生存理性”作为宪法基本理念的,但是鉴于时代背景的转换以及问题自身的复杂性,对紧急状态的界定与规范应当让位于“重新保证理性”,即向普通民众保证,紧急状态仅仅是一个例外事件,无需过度担心与极端恐惧。[15]那种传统的、启蒙运动所推崇的主权者必须被取代,普通民众应当成为紧急权理论必须重视的对象。其次,为了保证紧急权力不被滥用,阿克曼主张将论证负担置于政府。阿克曼承认,一种“超级多数的投票机制”并不会自动发生作用,而是必须依赖于行政机关的积极作为,即持续不断地向国会提供真实的信息,尤其是让少数派得到信息。他建议在国会中成立一个监督委员会,迫使行政机关持续提供各种信息为自己行为的合法性提供理由。另外,由于总统需要在一段时间后再次获得授权,因此他就必须小心地行使其权力。如果他滥用紧急权力来行不法之事,或者无法说服公众和国会的议员,那么其权力就会被中止。

虽然上述观点没有直接涉及以权利为本位的问题,但这种立法思路却预设了权利的重要性。如果对紧急状态的规范必须要考虑到普通民众的诉求,那么,权利就不再是可有可无的,或者不再是一个可以被随意取消的对象。换言之,对于权利而言,紧急状态并非是一种绝对的取消条件。用阿克曼的话说,如果我们“需要将紧急状态重新合理化”,[16]那么就必须在法律框架中“重新保证”一点,即“该框架允许一种暂时的紧急状态,从而既能够让政府负责重新恢复的功能,同时对个人权利不至于造成长期的损害”。[17]即使有人认为,这种看待紧急状态的方式只是一种“帽子戏法”,也就是将之前放进去的东西——权利——又偷偷地拿出来,但毕竟不同于传统理解,在这种立法模式中,权利的位阶至少被提高了,或者说,权利可以与权力一起正式地平等对抗了。如果沿着这个思路走下去,一方面,人们可以继续设计具体的法律制度来实现这两者(权力与权利)的平衡;另一方面,人们也有可能进而讨论一个(元)理论问题:在(如此规范的)紧急状态之下,政府应当如何在原则上对待公民的权利。

总之,以上论述尝试扫清如下理论障碍,即紧急状态与权利(保护)之间并非总是相互对立的,前者也并非必然排除或挤压后者的存在空间。如果紧急状态不仅仅是一个单纯的事实,那么,通过某种建构性的解释,人们完全有可能将权利话语安置于紧急状态之下。正是在这个前提下,人们才有可能去讨论权利的限制或保护问题,或者说,权利问题才不会仅仅是一个幻想,而是一个真正有意义的、值得讨论或关注的问题。

三、设置限权原则的必要性:基于体系融贯性的论证

(一)设置限权原则之必要性的论证

尽管只是一种理论建构,且没有一部现实中的宪法是围绕紧急状态而设计的,但在本文主题内,阿克曼却(在有意无意间)指出了一种有益的方向,即宪法与紧急状态之间存在一种相互融贯(甚至是融合)的关系。在我国现有法律体系的框架下,如果承认《应对法》是宪法的下位法和对宪法的具体化,它就必须同我国《宪法》保持一种体系上的融贯性。

不同于很多法律法规,《应对法》的第一条并没有采用一个惯常的表述,即“根据宪法,制定本法”。不过,这种“疏忽”并不意味着该法与宪法无关。如果“每种法律必然属于一个法律体系”,[18]而宪法又是一个最根本的授权性规范,那么,由全国人大常委会制定和通过的《应对法》便自然被纳入我国的法律体系之中。另外,不同于民法等“目的中立”的私法,除了制定权的来源以外,《应对法》的具体内容其实都可以在宪法之中找到原始的或抽象的依据。正是在这个意义上,《应对法》是“目的依赖”的,或者说是“执行目的”的,其规范意义之一就在于将宪法的基本要求予以具体化,以便使其更具可操作性。

如果以上分析可以被接受,那么无论从立法上,还是从法律解释上,《应对法》都应当与宪法保持一种原则上的融贯性,即“证成立法机构所谓的权威所必须的政治原则,在判断立法机构颁布的制定法之意义时也应该得到全面贯彻”。[19]在这个意义上,如果宪法中强调了对权利的保护或者对权利的限制,那么这一精神也理应在《应对法》中得到体现。然而,《应对法》并没有满足这种立法上的原则一贯性。首先,作为整部法律的总纲,该法的第一条明确提出了“保护人民生命财产安全”这一总体性要求。然而,即便不考虑该条的高度概括性和抽象性,“人民的生命和财产安全”也并不能全面涵摄公民的基本权利。毕竟在紧急状态下,可能受限的并不仅仅是生命与财产权利。例如,在紧急状态下,人们的言论自由权会受到限制吗?如果人们的言论自由权会受到限制,那么会受到何种程度的限制呢?人们会因其夸张的言论而受到制裁吗?其次,该法第十二条要求“财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿”,但这种方案也仅是事后的补救措施,即便有效,也并不充分。最后,该法第十一条其实是比例原则的重述,即“多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。然而,这种方案过于简单了:一方面是因为它忽略了比例原则自身所隐藏的缺陷,并想当然地将其视为一种有效的解决方案;[20]另一方面是因为它放弃了一种努力,即放弃了探寻其他或许是更为精致与有效的法律原则的智慧征程。或许,当适用比例原则时,即使它自身没有问题,行政执法者们也可能把整体的法律实践“呈现为一件无原则的事情,因为它诉诸一条特殊的原则来为针对某些公民施加的强制提供辩护,而在拒绝给予另一些人以赔偿时又会拒绝这一条原则”。[21]

实际上,对于必要性问题,可资利用的理论资源众多,且选择切入的角度也不少,笔者的以上分析仅尝试从一般教义学的视角切入,并希望基于法律体系的内在融贯性来论证限权原则的必要性。如果这一问题已经解决,下一个就是选择何种法律原则的问题。由于解题思路必须依赖宪法的基本立场,人们必须首先回答以下问题:对公民的基本权利,我国宪法究竟持有何种立场呢?

(二)命名问题:“限权原则”还是“权利保护原则”

我国宪法并没有将权利保护置于一个绝对的排他性地位,而是体现了某种限权的思想。这一点可以从人权条款在宪法中的位置推知。在2004年的我国《宪法》修订中,“国家尊重和保障人权”被写入我国《宪法》,作为其第三十三条第三款被安置于“公民的基本权利和义务”一章。这种设计和安排随即引发了学术界的热烈讨论。尽管大家都同意“人权入宪”体现了党和国家对人权和公民权利的高度重视,但不同于许多“十分拔高的理解”,有学者就认为,从“人权条款”的位置及其与前后规范的逻辑关系来看,这个设计所宣示的宪法的价值取向是十分明确的:一方面,“尊重和保障人权的地位和重要性尚远不能与序言中的国家任务以及总纲中依法治国方略等内容相提并论”;另一方面,“保障人权并不是无限的,公民在享有宪法和法律规定的基本权利即获得人权保障的同时,还必须履行宪法和法律规定的义务”。[22]如果这一论断可以被接受,《应对法》中的有关公民权利的原则性规范最好被表述为“限权原则”。如此建议的原因主要有两点:一是基于笔者于本文中提出的体系性融贯的要求;二是更加符合该法的立法用意和语词表述。这里笔者再对第二点稍加论述。《应对法》的第一条其实已经明确宣示了自己的立法精神和价值取向:在“保护人民生命财产安全”之前,立法机关强调了三项更为重要的实践目的,即“预防和减少突发事件的发生,控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害,规范突发事件应对活动”。或许有人不同意这种目标排序所表达的重要性位阶,但即便抛开这一争议,无论是其第一条的原则性规定,还是后面诸多具体的规则性表述,不可否认的是,它们都共同预设了政府在应对突发事件中的主导地位和推动作用。换言之,“预防”、“减少”、“控制”、“减轻”、“消除”等诸多行动和措施的施行者都是政府和公权力机关(及其工作人员)。如果承认这一点,那么“限”字似乎更好地体现了政府的主体地位与基于政府主导的视角。尤其是在紧急状态下,政府必须对公民的某些权利给予某种必要的限制。也许有人会质疑道:“即便承认政府的主导性,‘护权’也未尝不可呀?政府难道不可以护权吗?‘限权’的思想会不会在实践中造成对权利的损害呢?”对此,笔者将作出以下两点回应(这两点回应也可以视为对“限权原则”之名的进一步证成)。

一方面,尽管古人强调“名不正则言不顺”,且笔者于本文中专门讨论命名问题,但在笔者看来,名称所实际体现的价值追求比名称本身更为重要。其一,任何正式的我国法律中都不会在每个法条之前添注一个括号以标明该条款的名称,因此无论是叫“限权原则”还是“护权原则”,其实仅为人们的使用和称呼便利,并不涉及任何实质的行为评价和合法性判断。其二,无论选择何种称谓,《应对法》都不应也不会削弱一个基本的价值追求,即对公民权利的持续保护。可以设想一下,如果政府行为的最终着眼点和行动“红线”不是民众的权利,那么任何“限权”原则的建构都是毫无必要的。在这个意义上,限权和护权其实是一个硬币的两面而已。其三,更为重要的一点,人们之所以会对“限权”之名感到担忧,主要是受制于一种传统的二元对立的思维模式。或许是因为思维的便利,人们通常仅会关注紧急状态(及其所引发的行政举措)和公民权利这两个极点之间的互动和冲突:要么是紧急状态威胁公民权利,要么是公民权利碰撞紧急状态。因此“限”字似乎必然预设了一种冲突和对立的状态。实际上,如果不把紧急状态视为一种单纯的事实,而是将它和权利都视为一种解释性的概念,那么,通过一种创造性的解释,人们就可以在一个更大的价值之网中实现这两个概念的融合。它们之间并非仅有冲突和对立,而是一对相互支持与关联的概念。

另一方面,如果选择“限权”之名,实践中可能会产生一种超范围的涵盖效果:限权(利)的同时也意味着限权(力)。众所周知,民法乃是护权之法的典型。以我国《民法总则》为例,无论是对私权保护的强调,还是将意思自治重归私法正统,抑或是对民事立法权的不断“上收”,甚至包括对法源范围的扩大,无不显示立法机关在尽最大可能地尊重与保护权利。相反,公法调整人民与国家之间的关系,重在规范公权力之授予行使。如果任意扩大公权力的范围和法律依据(法源),将使公权流于恣意。由此,作为公法的一员,如果《应对法》中规定了限权原则,那么其所“限”之权实际上不仅包括权利,还应包括权力。换言之,虽然从政府视角出发,紧急状态需要对公民的权利有所限制,但如果将该法置于更大的法治语境之中,同时再考虑公法本身的功能性限制,《应对法》对公权力的限制也应属于题中应有之意。在这个意义上,限权与护权在此处同样一致,并无厚此薄彼的意味。当然,其中的关键之点在于:是否能够真正限权(力),必然体现在如何限权(利)的规范设计上。假设所有的权利都被限制,那么所谓的对公权力限制便成为一个空谈。那么,哪些权利必须被限制?哪些权利是根据情况才可以被限制?哪些权利根本就不能限制?选定具体的权利之后又当如何限制?所有这些问题自然是限权原则所必须重视的。

四、动态的限权模式及其价值基础

(一)《应对法》应选择动态的权利限制模式而非静态的权利清单

既然不是所有的权利都需要被限制,那么,在紧急状态下,哪些权利应当入选而哪些不必列入呢?通常的思路是制作一个清单,然后将必须予以限制或不能限制的权利分门别类地放进去。很多国家的宪法和有关国际公约都采用了这种思路。例如,1982年《葡萄牙共和国宪法》第十九条第四款规定:“宣布戒严决不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由和宗教自由。”《美洲人权公约》第二十七条规定,不得因紧急状态许可暂时停止下列权利条款的实施,包括法律人格权、生命权、人道待遇的权利、不受奴役的自由、不受有追溯力法律的约束、良心和宗教自由、家庭的权利、姓名权、儿童的权利、国籍的权利、参加政府的权利,以及暂时停止实施为保护这些权利所必要的司法保证。为了方便起见,这可以被称为“静态的权利清单模式”。

尽管静态的权利清单清楚、明白、便于操作,但这种思路的缺陷也是十分明显的。如果考虑到人类的理性有限,即使汇聚众多立法专家的立法机关也不能避免的话,制成一个令人满意的清单就成为一个极有难度的工作。如果基于一种权利保护的思路,那么即使多列一两个权利也不会造成严重的后果。如果选择相反的思路,则多入选一个权利,要么会造成一项本不该受限的权利受到损害,要么造成本不应施行的权力发挥影响。在紧急状态这一异常的突发情况中,以上后果就可能被迅速放大,甚至有不断恶化的可能。另外,受限权利的列举通常都由规则完成或者需要规则来配合,但是,规则本身的固化有可能让这种清单变得僵硬以至于在实践中被“荒废”。[23]如果立法者无法详细规定各种具体手段及其适用条件,当发生意想不到的危急情况之时,过于细节化的规定可能会阻止有效信息的获取。例如,在美国的反恐行动中,对于被监禁的恐怖分子,行政机关能够在多大程度上对其使用酷刑便是一个热议的问题。另外,如果将某些特殊的权力进行固化,那么行政机关便会尝试探寻其边界,甚至有可能进一步扩大这种权力。《魏玛宪法》便是这样的一个教训。[24]

为了避免上述难题,立法者可以选择一种动态的限权思路。笔者于本文中提到的“紧急状态宪法”理论就采用了类似的方案。阿克曼认为,当第一次恐怖袭击发生后,为了实现一种“重新保证”理性,防止恐怖袭击再次发生,某些行政权力——例如在无需遵守合理怀疑的标准的情况下,就拘留恐怖嫌疑分子40天至45天——是必须且适当的。然而,成千上万的无辜者将会被这些紧急性拘留权的罗网所捕获,因此又必须控制这些权力。由于反对以法院为中心的控制机制,[25]阿克曼引入了一个“类似于自动扶梯那样”不断上升的“超级多数投票机制”。具体来说,当恐怖袭击刚刚发生时,国会中的代表仅仅以简单多数就能够宣告紧急状态,并授予行政机关广泛的紧急权力,但是,紧急状态及其权力只能持续40天到60天。时间一到,行政机关将再次需要国会的授权,而这一次国会中必须有60%的代表同意授权,下一次则需要国会的70%的赞成票,并依此类推。除非是极端的紧急状态,否则,阿克曼认为,这种“自动扶梯”的机制将使得紧急权力只处于相对短暂的时间,而紧急状态也在不断地走向死亡。[26]

以上方案源于紧急状态的一个基本特点即暂时性。在阿克曼的宪法设计中,国会代表需要每隔一段时间(如两个月)公开对紧急状态的存续进行投票。这就使得紧急状态总是暂时的。[27]在每次投票前,大家都要讨论一个问题,即紧急状态是否还有必要继续下去。这种不断的反思会使得延续紧急状态变得十分困难。如果最终需要上升到需要80%议员同意的程度,人们都会明白,立法机关不能再有所作为了,因为出现了真正紧急的状态,比如恐怖分子反复发动进攻并不断造成灾难性后果。

尽管阿克曼主要针对的是紧急状态的宣布与存废,且主要着眼于程序上的制约,但这种思路同样可以适用于限权原则的设计。例如,当第一次恐怖袭击发生后,为了防止再次发生类似袭击,同时为了防止民众的恐慌,行政权力可以采取一种“一揽子”的限制措施,将尽可能多的权利纳入限制清单,例如言论自由权、私有财产权以及前述在无需遵守合理怀疑的标准的情况下限制嫌疑人的人身自由权。之所以可以采用这种大范围的“一揽子”模式,主要出于两点考虑:第一,因为紧急状态的突发性与复杂性,行政机关及其工作人员难以在短时间内做出准确的判断,所以相对于仔细甄别所带来的不便(例如高昂的时间成本),不如采取一种类似于一体授权的权利限制模式;第二,紧急状态是暂时的,且对实体权利的限制必须同时辅之以程序性的限制,例如那种“类似于自动扶梯那样”的有关宣告和解除紧急状态的程序。如果以特定的程序决定终止紧急状态,那么在极为有限的时间内对权利进行广泛限制的消极影响也是可控的。当然,如果决定延续紧急状态,则受限权利的清单必须予以收缩。一方面,政府已经对特定紧急状态的具体情况有所了解,从而可以有针对性地采取行政措施。另一方面,社会和普通民众也会根据紧急状态的特殊性采取适当的调整和自我保护方案。鉴于突发状况的冲击性已经减弱,就需要适时调整入选的受限权利清单。简言之,在紧急状态的第一阶段,所限权利的范围可以大一些,但随着紧急状态的延续,需要被限制的权利类型将会逐渐减少,这个过程应当从恢复某些最不能限制的极少数权利开始。

(二)动态的权利限制必须辅之以一种动态的双重论辩思维

与阿克曼将论证负担置于政府这一观点相适应,上述动态的权利限制必须同时辅之以一种动态的双重论证/论辩思维。这是该立法思路中同样重要的一点。例如,面对国民甲的反战言论,为了避免可能引发的动乱,处于战争状态的该国政府能否限制其言论自由权呢?除了在立法上必须做出一种暂时性的保证及相关的程序设计之外,政府还必须做好以下准备:考虑到行动成本,政府通常会在采取措施前提出一种在最大程度上有利于自己的解释。如果没有反对意见,具体措施便可以直接贯彻执行。不过,政府必须明白,一旦开始执行,它的解释并不处于绝对的、不可撼动的地位。甲完全可能做出相反的回应。例如,甲可以主张,言论自由权所保护的,乃是一个人真诚表达其政治信念,并通过这种表达来参与社会事务的资格。如果政府限制了自我表达,这种做法不但会侵犯他作为一个社群之平等成员的资格,而且还剥夺了他实现自我或完善自我的可能性。在这个意义上,政府没有任何理由来限制个人的言论表达。

如果感觉最初的解释太过薄弱,政府可以做出一个新解释,但这种做法将会显得之前的举措有些随意。它也可以继续增添理由来强化论证,但考虑到原始起点较低,后续的证明负担可能会很重。它还可以选择第三种方案,这是一种更为具象化、更为直观或更为形象的论辩方案,即求助于其他“同样重要的”权利。例如,当某地发生社会暴乱时,政府就有理由限制权利:你没有权利“打砸抢烧”,也没有权利用U型锁砸别人的头部,即使你认为这是一种自然的表达的方式,你也没有权利去做。在很多既往的案例中,通过这种较为形象的“权利对抗权利”策略,政府的论证负担通常可以大为减轻。

需要注意的是,一旦引入对立的权利,论证结构就可能因此而改变,尤其当出现权利分歧的时候更是如此。例如,人们可能质疑,那些对立的权利真的存在吗?如果的确存在,又如何证明它们之间是“同等重要的”呢?为了回应这些疑问,政府可以选择那种基于目标的方案,也可以求助于更为抽象的基于价值的论证。如果选择后者,政府方面至少要承担两项论证责任:其一,它必须建构一个独特的价值来为那些对立的权利做出支撑;其二,它还必须在两种价值之间进行比较,从而证明这些权利之间是“同等重要的”。当然,较之于原初的具体化策略,政府的论证负担被大大加重了。然而,与此同时,该原则论证的范围也在无形中被进一步拓展了。由于至少涉及两种价值,无论最后比较的结果如何,更多的道德价值被统合于一个论证结构之中。

尽管论证已经高度抽象,但相反的论辩却依然可能出现,因为不同的立场会把不同的价值视为“最基本的”。不过,争论的存在不意味着论辩会一直持续下去。对此,有必要区分强的论辩与弱的论辩两种论辩。所谓强的(积极的)论辩,主要是指论辩各方始终势均力敌,但缺乏必要的终结程序。其结果是,或者一方不得不承认论辩失败,或者始终无法得出最终结论。在学术讨论中,这种论辩始终是值得追求的。然而,在政治实践中,无终结的论辩却会使得集体行动无法可能。通常,政治过程会选择一种弱的(消极的)论辩,即允许一方首先采取行动,并同时为该行动提供辩护,另一方则负责监督,随时准备启动反驳程序展开论辩。就紧急状态而言,消极论辩拥有极为重要的意义。具体来说,为了有效应对突发情况以及其他不可预知的危险,政府在采取最初的行动时仅需承担较弱的论证负担,尤其是要首先保证不会实质性否定或长期限制相关权利。作为其结果,政府的迅速行动会有效安抚民众,而它的初步论证会让人民相信,民主的宪政结构并没有因此而终结。在这个阶段,具体的制度设计可以多样化,例如,可以允许政府在发布(保证)声明之后直接采取行动,也可以让议会仅以简单多数的同意就宣布进入紧急状态。不过,紧急权力的初步施行时间必须是暂时的。只要规定的时间一到,政府就必须面对各种(制度性与非制度性)质疑。面对不断攀升的质疑与反驳,政府方面必须继续为其原来的行为或即将展开的行为辩护,甚至需要不断提升论辩的梯度。阿克曼所提出的“自动扶梯式”的投票机制就属于这种对抗性的制度设计。正是基于这种民主的对抗机制,除非遇到了极端情况,否则,论证强度的不断上升将会迫使紧急状态逐渐走向终结。

需要注意的是,之所以赋予政府必要的论证负担,主要是因为对预测性的挑战始终存在,并且基于政府的限制性理由通常会置于某种预测之上。当然,如果政府能够合理计算,例如限制反战言论可以拯救一个人、两个人或者更多人的生命或财产,那么问题就简单了。然而,在紧急状态下,这种计算是无法完成的。这并不是说不能进行某些统计(例如事后对死伤人员和被损害财产的统计),而是由紧急状态的性质——不确定性或难以预测性——所致。没有一个人,也没有一个政府可以对动乱的产生、发展和结束进行准确的预测。尽管政府必须竭尽所能去保护民众的生命与财产安全,但其也必须同时认识到一点,即“任何确定和消除动乱的原因而进行的努力,……都是在探索、实验和错误中进行的。它必须在高度不确定的条件下作出决定”。[28]正是在这个意义上,如果政府意图在一种不确定的状态下去限制某些权利,它就必须清楚地论证一点,即该项权利的施行与某些不利后果之间存在确定的因果关系。如果这种因果关系只是预测性的、可能的、不一定的,那么,政府就没有理由在权利问题上首先发起进攻。换言之,在进行权利的动态限制时,“慎之又慎”是贯穿始终的一条红线。

尽管以上论证主要是基于政府的视角展开的,但这种论辩的思路也适用于立法机关,尤其是在制定第二、第三甚至第四阶段的权利限制清单的阶段。因为越是到了后续阶段,立法者需要列入的权利也就越少,因而对选择理由的论证或论辩负担也就越大;该阶段与第一阶段的唯一区别就在于论辩的对象不再是行政机关与普通民众,而是立法辩论中的党派或党团双方。

(三)政府对权利的限制并不必然与权利或自由相冲突

随着紧急状态的延续,权利清单的内容会逐级减少,动态的权利限制模式由此展现了一幅立体的、类似于金字塔的权利结构。金字塔的顶端保留了尽可能少的权利类型,它们都是应付紧急状态所必须予以限制或不能限制的。从理论上说,动态模型若想获得证成,人们必须首先解决两个难题。其一是立足于尊严的权利论证,因为它将所有权利均视为源于尊严这一基础价值,由此则形成了一种权利的平面图画。在这个意义上,权利选择就变得异常困难:要么全选,要么都不选。其二是更为严重的挑战,即如果认为政府对权利的限制始终或必然与民众的权利存在对立与冲突,那么在不同阶段选择不同的权利予以动态限制,要么是在欺骗,要么毫无意义。围绕第一个难题的讨论已经不少,并且也获得了部分共识,因此笔者在这里将重点关注第二个。如果必然冲突的观点是一种误解,那么限权原则的构建不但有着实践意义,而且有其存在的道德价值。限于篇幅,以下笔者将不会采用一种思辨的方法来逐步呈现基本观点,而是直接铺陈那些支持基本观点的理论预设、概念工具和论证步骤。

首先,需要做出一个理论预设。《应对法》是以政府主导为实践旨归,且政府的行为通常会具有强制性,因此,除了满足合法性的要求之外,政府的行动还必须具有某种正当性。如果权利选择在某种意义上可以被视为权利分配,或者在更广泛的意义上属于分配正义的一种,那么任何政府,除非它同意以下两条基本原则,否则都没有正当性:其一,它必须对自己主张拥有统治权的每一个人的命运给予平等的关心(简称“平等关心原则”);其二,它必须对每一个人自主决定如何让自己生活(中的某些东西)更有价值的责任和权利给予充分的尊重(简称“个人责任原则”)。[29]由于没有任何政治中立的权利选择,政府的限制方案若要证明是正当的,都必须表明它是如何尊重这两条基本原则的。换言之,这些指导原则划定了一种公正的权利限制方案的边界。

其次,对权利的概念而言,笔者于本文中的讨论其实预设了一个分类:可限制权利与绝对保留权利。前者是指那些可以被政府限制的权利,特别是在紧急状态的第一阶段可以被迅速纳入限制名单的诸种权利类型。后者则强调了政府行为的界限,即无论怎样都不能予以限制的那些权利。这种分类将权利置于多元化的基础之上,而非某个单一的政治道德原则(例如尊严)之上。[30]例如,从个人责任出发,人们可以推出自治的权利,而后者又可以推出言论自由的权利。另外,从平等关心的角度来看,获得正当程序的权利和个人财产权就属于政府需要重视的那些权利。

基于上述理论预设和基本分类,人们就可以尝试去消除那种误解了。具体来说,如果政府对权利的限制始终或必然意味着对普通民众之权利的侵害,那么,无论选择动态的限制方案,还是静态的权利清单,其实都没有什么实质性的区别。如前所述,这属于一种外在的、两极对立的思维模式。就像两个石头一样,不是你撞我,就是我撞你。不过,如果可以将诸多政治和法律概念视为解释性的,且承认它们都是人为建构的概念,它们之间便会有相互融合的可能。当然,这里必然会涉及最基本的解释策略问题。为了更形象的说明这一点,可以用大家都熟悉的交通规则作为例证。在通常情况下,每位司机都有权利自由行驶,而且诸多交通规则的设置也就是划定了各人正常行驶的边界。然而,如果遇到突发情况,个体的自由行驶就必须要受到外在的限制,例如政府的限行措施或交警的现场指挥。即使那些外在的限制会使人感到不便,但没有一个理性的人会因此而抱怨,因为大家都会承认,政府对某些权利的限制其实是为了那些真正珍贵的权利——例如生命权——不受到损害。换言之,政府的限制行为可以获得道德辩护。

这种一般的生活经验可以类比紧急状况下对权利的限制。鉴于紧急状态的突发性、复杂性以及可能导致的严重后果,同时也基于紧急状态的暂时性,政府的举措当然可以被置于优先的位阶。考虑到笔者于本文中提到的正当性原则,如果政府对权利的动态限制不能展示出对所有人的平等的关心,那么单独的个体也就无法判断并进而保护自己真正的、最宝贵的那些权利。就像税收那样,如果政府对你征税拥有正当的理由,其目的完全是为了你能够真正保有那些不可被剥夺的东西,那么,税收就不再被视为对个人财产权的不当限制了。基于同样的理由,考虑到权利的多元化基础,人们可以对权利进行动态的分类,同时会基于紧急状态的不同情境设置不同的、动态的限制措施,其目的最终是保护那些最为核心的、不可限制的权利类型。

当然,哪些权利是最核心的,其本身也是一个解释的问题。由于解释性的进路是一种依赖价值的方案,而“每一种观念在创造安放合法性的本地磁场时会给不同的价值指定不同的重要性”,[31]再加上人们必须尊重立法过程中的民主价值并同时承认立法辩论本身的复杂性,究竟选择哪些权利被列入绝对不可限制的清单,哪些权利属于一般性的限制性权利,这些问题最终都属于政治与立法实践问题,且不同国家的政治和历史传统也会影响到最终清单的制定。不过,这些实践差异的存在并不会掩盖以上讨论的理论价值。无论是否还有人坚持那种必然冲突的主张,也不论他们是否提出各种精致的论证方案,但始终不可否认的是,在理论上,人们的确可以找到一种权利限制与权利之间可以相容的可能性。这种可能性的存在就是动态的权利限制模式的价值基础。另外,就本文的目的而言,只要找到一种相容的可能性,上述那种必然冲突的观点就会被推翻。

五、结 论

笔者所欲解决的诸多理论问题都源于现有制度实践的不足:在《应对法》中,究竟有没有必要设置一些限制权利的基本原则?如果有必要,应当如何建构它们?在这个过程中,人们又会遇到哪些困难?通过理论化的反思,笔者的基本结论可以总结如下:基于法律体系的内部融贯性,《应对法》中必须认真对待普通民众的基本权利,并需要设置一种动态的限权原则。这些原则不仅可以有针对性地应对紧急状态的自身特质,彰显我国宪法看待权利的基本态度,而且能够满足现代法治对权利与权力之间相互平衡的期许。

需要再次强调的是,笔者撰写本文的根本目的在于解决抽象的理论难题。这一点在本文最后一部分的论述中尤其明显。实际上,很多实践难题和制度缺陷之所以会成为一个广受关注的问题,是因为背后往往存在了诸多理论上的难题亟待解决和澄清。因此,解决理论难题虽然不能直接有助于立法实践,但至少可以指出某些或许有益的方向。

(责任编辑:姚 魏)

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