首页 > 学术文章 > 学术期刊 > 正文阅览
【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

社会组织募捐行为的慈善法塑造


  • 期刊名称: 《学习与实践》
  • 期刊年份: 2019
  • 作者: 蔡科云
  • 作者单位: 湖北大学县域治理研究院、华中科技大学国家治理研究院、国家治理湖北省协同创新中心湖北大学政法与公共管理学院
  • 中文关键词: 社会组织募捐慈善法过程控制
  • 期号: 10
  • 页码: 73

  

国家激活社会活力,将社会组织纳入社会治理体系的体制性安排,为体现非官方、非营利特点的社会组织增速设立提供了良好的外部环境。截至2019年2月,我国已经有81.6万家社会组织。[1]而社会组织成立之后,其公益慈善行为的可持续发展,源于资金链的持续有效和有益。多头募捐、频繁募捐以及募捐财物的“跑、冒、滴、漏”之实践困境,引发理论与实务界对社会组织募捐规范化治理的反思。过程控制是指对社会组织募捐行为的全流程的规范和控制。过程控制视野下社会组织募捐治理的体系化思考,以提升募捐公信力为落脚点。本文将基于国家《慈善法》的规范性前提,以“对社会组织事前、事中、事后动态控制”为主线,探讨我国社会组织募捐持续妥当募捐行为之塑造思路。

一、社会组织合法募捐的《慈善法》前提:组织正规性

(一)募捐机会到募捐资质的转化

在社会治理创新中,降低准入门槛,鼓励社会组织凝聚慈善资源、撬动公益杠杆,是对社会组织发展的松绑。2014年11月国务院发布《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》(国发[2014]61号),2014年12月民政部公布《关于全面推进民政法治建设的意见》(民发[2014]263号),2016年3月全国人大通过《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》),2016年4月国家出台《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《境外非政府组织境内活动管理法》)。这些制度,形塑了组织行为模式,也在一定程度上推动了改善公益资金供给不足的社会供给侧改革。“中国当代慈善是一项宏伟的公共道德事业,非个人善行,是有组织、规则、规模,有明确责任义务的公益慈善活动。”[2]虽然我国关于慈善事业的立法目前仍然还有“法律存在空白、同其他法律衔接不够等问题”[3],但是以《慈善法》为国家慈善基本法、《志愿服务条例》作为行政法规、《慈善组织认定办法》《慈善组织公开募捐管理办法》《社会组织登记管理机关受理投诉举报办法》作为部门规章的制度体系,为社会组织通过募捐筹资、拥有资源开发和发展机会,提供了国家层面的刚性支撑。国家各层次的公益慈善制度的明确化和系统化,确立了“组织发达优于个人单干”“规范有效行善”的新慈善精神,也让社会组织慈善行为的现代化有章可循。

“社会组织募捐行为的本质是公益慈善宗旨下的组织化募捐行动,其不同于求助式的个人募捐,亦不同于政府的行政募捐、企业的商业公募。”[4]根据《慈善法》的规定,社会组织募捐制度的精神和理念在于:社会组织取得募捐机会,应具备“宗旨目标的公益性”“内部治理的自主性和志愿性”“组织运行的非营利、非分配性”等“合法性”要素。这一制度理念的出发点在于克服过去官办慈善机构、公募基金会独享慈善公募权的垄断状态以及公益与商业不分的状态。而该针对社会募捐进行界定的立法目的在于:明确社会组织有募捐机会并不等于社会组织都具有募捐资质。社会组织在募捐环节的准入,尤其是社会组织的公开募捐环节,是以合法的公开募捐资质的取得为要义。在《慈善法》的“慈善募捐”定义下,合法社会组织被认定为慈善组织,该组织进而才能将其募捐机会备案转化为现实的开展慈善募捐活动的资质。慈善募捐已不是一个纯粹的私法上接受和赠与的范畴。其不仅涉及捐赠人、受赠人、受益人的私法权利与义务,还涉及社会法意义上募捐组织体的权能与责任。而这需要有一个公法意义上的许可、备案,才能实施具有社会法意义的公开募捐行为。

由此,募捐在募捐组织中的体现,首先应当保证募捐主体的“组织正规性”,并将其落实为“合法性”:(1)遵守宪法、法律、法规、规章和国家、省、市有关公开募捐的规定。《慈善法》《境外非政府组织境内活动管理法》及民政部关于募捐的规章都强调:法保护合法,不保护非法。现代社会正式的慈善组织结构是在社会治理规范化的背景中产生。非慈善组织所实施的募捐行为,不受慈善法保护。不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的开展公开募捐并管理募得款物,只能选择与具有募捐资格的慈善组织合作。这将极力推动慈善组织建立正式内部组织结构,以迎合《慈善法》的组织规范性要求。(2)组织依法依规取得募捐范围及行为能力,依募捐资质确定的期间、区域及方式开展募捐活动。募捐社会组织合法要素的强调,会和慈善募捐组织将来所采取行为的规范化相对应。比如,为维护慈善募捐安全与秩序,即便是慈善组织在网上开展公开募捐活动,也需要在民政部门指定的网络平台上发布网络募捐信息。这实际是要让募捐的线下与线上、区域与时效的动态规管予以一体化落实。[5](3)募捐组织要有组织代码和登记证书,便于捐赠人查询和了解组织宗旨和募捐信用等级,也便于确定执法管辖权。正式组织的社会身份代码及证书在募捐资质取得审查上的强调,是与社会组织募捐“谁登记谁监管”的对接,也是社会组织民政登记对外公示公信力的强化。(4)组织的正规性还强调社会组织有正式的规章制度、组织结构、经常性活动记录和募捐信用记录。组织正规性与行为合法化是一体两面,只有具备了组织正规、形式合法的前提,该社会组织才能被认定为慈善组织,进而才能开展合法的慈善募捐行为。

(二)对社会组织募捐引发的反公共精神行为的禁止

中国语境下的“规范的公开募捐”首先应当有募捐主体的“组织正规性”,并落实为“合法性”前提。其在《慈善法》中的进一步展开,则是对社会组织非法募捐引发的反公共精神行为的禁止。在国家慈善基本法层面,社会组织募捐不仅以对公益的追求为出发点,对公害问题的解决亦是对募捐进行规范和控制的重要内容。

首先,开展募捐不得损害国家利益、社会公共利益和其他组织、个人的合法权益。这一原则的具体细化,体现为在具备组织正规性与合法性的基础上,募捐社会组织进行首次慈善募捐之后,其持续性的公开劝募及慈善款物分配使用过程中:(1)不得拒绝开立捐赠票据,即慈善组织接受任何财物,都应主动向捐赠人开具由财政部门统一监(印)制的公益事业捐赠票据,即便捐赠人匿名或明确放弃接受捐赠票据,该慈善组织也应当做好相关书面记录备查。(2)不得拒绝定期办理信息公开,即募捐组织依照法律、规章的规定定期主动、全面对募捐金额及用途进行公布。信息公开义务的履行,能依法、合规地保证捐赠人及社会公众的知情权。(3)不得擅自改变募捐财物用途。募捐社会组织需要依募捐计划或捐赠人指定用途使用募捐财物,即组织募得款物的使用应当遵照募捐方案中“活动所得财物使用计划书”的预算范围及对象进行使用。

其次,开展募捐不得摊派或者变相摊派。“在传统募捐中,官僚化、失去独立因素的存在,使得捐赠面临自由、自主的两难。”[6]《慈善法》第29条对强制摊派及其他反公共精神的募捐设置了原则性禁止规定。在社会组织募捐专门立法缺失之时,这至少可以在实践中获得一种“合理性”的基本慈善法理和民间秩序。[7]当前,可以从《慈善法》“不得摊派或者变相摊派”基本原则上予以推导的是:慈善募捐中的自愿,是排除外在的强制,尊重捐赠者自主、自愿、自发性的社会行为,而非行政行为。募捐过程中捐赠自愿的核心是在经济方面具有自由支配能力的主体(包括自然人和组织体)基于公益捐赠自觉认识而作出的自主捐赠决定。社会组织不得采用反公共精神的募捐摊派行为,妨碍公共秩序、企业生产及个体生活。由此,判断某一社会组织的慈善募捐行为是否符合自愿特征,应综合考虑捐赠者自由支配、自觉认识、自主决定三个因素。

二、募捐在社会组织中的体现:软法意义上的组织章程及机关决议

(一)募捐规则在社会组织章程中的体现

募捐的组织内部治理在章程中予以安排和明确,是社会组织落实“内部宪法”并取信于外部的过程。社会组织财产应当按照其章程规定用于公益慈善目的,以此建立社会公信力。[8]近年来我国各类社会组织以章程宗旨为公信力建设基准,在基层政社协同共建、社区精准议事等实践中发挥了积极作用,成为沟通政府治理和居民自治的重要桥梁。[9]而章程自身亦是社会组织自定的。它由公益慈善组织发起人在筹备阶段制订。它是组织自律的“软法”,体现社会组织全体会员的意志,同时也对组织成员具有普遍约束力。章程的功能在于建立社会组织内部风险评估和风险控制机制,以“规矩”成“方圆”,形塑募捐社会组织内部治理结构。

为了加强组织章程的适用性和实用性,我国《慈善法》第11条对慈善组织章程所应包含的法定内容进行概括式例举,要求章程不仅要包含名称、住所、设立宗旨及业务范围等基本组织属性要素,而且还要包含组织“财产来源及构成、内部监督机制、财产管理、项目管理及决策、执行机关职责”等内容。《慈善法》对组织章程的形式及内容的明确,为实现慈善组织的募捐软法之治提供了法律依据。而募捐在组织章程中的明确,是慈善组织在“慈善财产的私分、挪用、截留以及侵占”方面,发挥软法意义上“权力分立、有效制衡、权责明确、自主活动”作用之重要体现。在美国,募捐社会组织的章程是沟通私权与公权的桥梁。美国《非营利法人示范法》第2章“组织机构”中规定:“非营利法人章程记载设立的目的,无论是单一的目的还是复合的目的都应当有明确阐述,法人、董事会和成员的界定、限制和监管,法人事务(包括募捐事务)的管理和监管,每个成员或者成员团体的特征、资格、权利及其限制规则等。该章程应当由组织的发起人和董事签署。”[10]

因此,募捐在募捐组织中的体现,首先为募捐规则在组织章程中的体现。章程的重要性在于将“募、捐、用”财流上的权限通过规章进行明确划分,并以章程落实“募捐内部自律规则”与国家立法等他律规则的衔接和配合。具有“合规性”的社会组织在初创期就应建章立制,在组织章程中明确组织的使命。其需要开展慈善募捐的,还需要在组织章程中确立募捐的组织决议方式与决策运行机制,尤其是对组织募集资金的内部治理进行组织契约式安排。这是募捐社会组织获得组织合法性和合规性的重要“文本”要素,也是该组织申请慈善募捐备案、许可时被民政部门审查“募捐诉求须与组织使命相符”的重要文件。

(二)慈善募捐在组织机关的体现

慈善的资格问题和慈善的执行问题,是慈善分配正义需要解决的重要内容。[11]慈善事务的执行,主要依赖于社会组织机关。为促进公共利益的实现,保障募捐的社会公共属性,对公开式募捐“会务”的透明和决策“事务”的书面记载,是防范募捐组织随意、松散及组织内部个别募捐“官员”行使决策权不当的最好办法。募捐通过募捐团队向社会掘取慈善资源,要求“该慈善组织决策机构的专业化、常设化,决策过程的民主化、公开化,使得募捐组织具备高效、可信特征”[12]。一方面,制度要赋予具有专业知识、工作经验和募捐资源关系等基础的“关键的少数”作出“专业思考”的判断空间,尊重自主性的同时提高募捐在组织机关的贯彻和执行有效性。另一方面,组织章程及组织机关内部治理的制度安排,还要有“分立慈善募捐中高层管理者决策权、执行权、监督权,落实社会组织官员信义义务、忠实勤勉义务”[13]方面的规定。

根据美国《非营利法人示范法》第16章“档案和报告”中第1节档案中的第16.01条规定:“非营利法人必须保留以下各种文件和档案:所有成员大会和董事会会议的会议记录,未召开会议的,由成员或者董事通过的所有决议的档案和该法第8.25条第4款授权的董事会委员会通过的所有决议的档案应该作为永久档案保留。”[14]就我国而言,募捐在组织机关的体现,意味着募捐在募捐组织机关的“会务”和“事务”方面有体现募捐项目管理和民主机制的内部治理和痕迹管理。当前制度环境下,我国非营利组织的募捐财务治理,还没有社团法、财团法意义上的明确制度设计。《慈善法》关于关联交易的第14条的规定、关于慈善组织行为边界的第15条规定、关于慈善组织负责人负面清单的第16条规定等,只是从侧面原则性地为慈善组织实现机关的内部治理提供规范:有会员的募捐社会组织的权力机构是会员大会或者会员代表大会。由其选举产生的理事会是执行机构。没有会员的募捐社会组织的权力机构是理事会。监事会或监事是监督机构。慈善组织的募捐事务需要通过这些理事长、副理事长、秘书长及监事等社会组织“官员”运用会务来决策和贯彻。理事长、副理事长、秘书长及监事的授权以及限权体现为,“他(她)们能以组织名义选择使用印章、开支财务账户,以组织名义接受捐赠,开展募捐,以组织名义起诉和应诉”[15]。同时,理事会、秘书处的“限权”与主要职责又体现为按照信义义务履行职务,遵循法律、道德、公共秩序以及组织章程,以决议确认本组织的成员、对社会提供公益慈善项目输出的提案、与社会其他主体进行互通与交易的议案。他们这种基于信托的事务、会务履职方式体现为“主体常务性”“机构常设性”以及“公务日常化”。

因此,从制度层面看,实现募捐在组织机关中的体现,应建立最高权力机构——会员大会(理事会)下的执行官(组织的法定代表人,会长或是理事长或是秘书长)负责制。募捐社会组织的执行机构以及最高权力机构应当就募捐内容进行决策并形成书面会议记录。该会议记录能还原组织的募捐决策流程及内部治理安排。

三、募捐通过社会组织向社会的输出:持续妥当募捐行为的塑造

“慈与爱可以在欢悦之情中自然流露、自由迸发,而一旦超出几个人的亲密关系,慈与爱就需要程序和规则来进行表达。”[16]社会组织基于慈善目的面向公众公开募捐,具有公共性。其行为的塑造,不仅仅是慈善资格和募捐资质“能不能”问题的解决,更重要的是对动态的募捐公共性行为“为什么、如何做”[17]的规制。以实用主义逻辑看,民政对社会组织的规管及其逻辑体现的就是“策略性回应”[18]。为塑造“公信、公益、公开”[19]的持续妥当募捐行为,保障募捐向社会公众输出过程的规范,需要策略性地把控以下关键节点:

(一)无方案不募捐

我国慈善事业曾因红十字会系列信息不透明事件导致社会信任危机而陷入发展低谷。2008年公益元年之后,在提高社会组织透明力和慈善公募活动公开性方面一个重要的经验总结就是:开展募捐行动,需要计划先行。任何一次慈善募捐,都要先有募捐方案。2016年《慈善法》的立法提炼是:“开展公开募捐,应当制定募捐方案(第24条)”“开展公开募捐,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布募捐方案(第25条)”“慈善组织开展慈善活动,应按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产(第51条)”“慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理(第53条)”。《慈善法》中这些条文都在确认募捐方案在募捐行动乃至事后募捐财产使用中的规划、计划效应。

“募捐资格取得后持续有效监管的当然内容就包括要求报送材料、责令改正、信息公开、撤销等确保募捐活动依法有序开展的硬性措施。”[20]实践中“无方案不募捐”“无计划不接受”,要求募捐事务向社会的输出宜体现为“募捐的渠道选择(公募、私募)和募捐方案的内容确定”两个部分:如果是公募渠道,鉴于需要向不特定的公众募款,募捐方案需要考量的前提性内容有:是否与募捐社会组织的宗旨使命一致;是否与募捐社会组织章程中的募捐规程保持一致;该募捐社会组织是否具备对本次募得社会公众财物的资产管理与分配能力;募捐社会组织中是否有足够的预算及人力资源来执行募捐。募捐社会组织理事会应当将以上内容在募捐方案中进行论证之后,采用适当方式、途径依法实现募捐方案的公开;如果是定向私募渠道,则有赖于募捐计划与捐赠协议之间的合同法意义上的对接。我国法律制度意义上的“募捐方案”是指“公开募捐的方案”,包括《募捐活动计划书》和《活动所得财物使用计划书》两个重要载体。募捐社会组织在向民政许可、备案部门申请募捐许可证及向社会进行公开征信时,还应附上该组织的会员大会(理事会)同意发起本次募捐的会议记录。

(二)封闭的募捐成员管理

募捐是遵循募捐方案进行的组织化社会行动。慈善募捐许可证亦是基于慈善组织的自身正规性、合法性而取得的。募捐方案、募捐许可证中就有对该组织募捐事务专业化、项目化实施主体的名称、组织机构代码证以及募捐参与者姓名、名称等身份信息的备案。因此,募捐社会组织需要保证募捐许可证的申请者与使用者的一致性,对组织的募捐人员要进行团队化、封闭式的有效管理。关于封闭的募捐成员管理制度,英国《慈善法》第三部分“慈善组织的集资”中第二章“筹资资金”中第69条有表述:“应是对该慈善组织有一般控制或者管理权力的慈善组织理事及相关管理人员,或者是其代理人、雇员或者志愿者”[21]。任何募捐社会组织不能因缺乏宣传渠道、缺少募捐人力、无力支付募捐成本,而将募捐许可证出租、转借、转包给其他组织和个人。“募、捐、用”过程中,募捐接收的银行账户名称、捐赠票据开立人名称、受益人接受募得财物受领函上的项目实施人名称,都必须是募捐许可证上记载的组织机构代码及统一社会信用代码所对应的募捐社会组织。即便是广播电视新闻媒体、电信运营商、报纸以及网络服务提供者等参与慈善“募、捐、用”,也只能以平台提供者名义与符合公开募捐条件且取得了募捐许可证的募捐社会组织合作。经过媒体平台、网络平台募得款物的收支,也只能由该募捐社会组织管理支配。

慈善组织募捐成员的封闭化管理强调募捐社会组织是慈善募捐的发起者和组织者,在“募、捐、用”中必须彰显募捐组织名义。即使募捐资质专属,也不排除“募、捐、用”实践过程中基于募捐营销的专业性和募捐实施的集约化目标,募捐组织聘请“募捐顾问”。比如,在美国华盛顿州法典中的19.09“慈善募捐”中即规定的“Fund-raising counsel”或者“consultant”,其是指跟慈善募捐组织签订书面咨询服务合同,为慈善募捐计划、建议、商议或者准备募捐书面材料的组织或者个人。这些职业募捐顾问只负责进行募捐顾问、咨询和筹划事宜,而不具体管理、实施和执行募捐事务。其也只依照顾问服务合同领取固定的酬金,而不能按照募捐所得额按比例计酬。(参见华盛顿州法典第19标题卷《Charitable solicitations》(慈善募捐法令)19.09.020(10).)此外,在美国加利福尼亚州政府法典第1255.(a)中还规定了“Commercial fund-raiser”(商业募捐人)。商业募捐人以慈善为目的在该州范围内代表某慈善机构,开展资金、财产或者不动产的劝募。商业劝募人可以是任何自然人、社团、法人或者其他实体。有些翻译中对商业募捐人也以“专业募捐人”表述,其核心是受雇于慈善组织(领取薪水报酬),向募捐对象专业化地说明募捐方案和计划,以提高募捐成功率和效度的组织和个人。[22]募捐顾问以及以慈善为目的的商业募捐人(专业募捐人)作为募捐专业化分工链条中的重要参与者,能够在不破坏募捐社会组织封闭的募捐成员管理前提下,以其专业化和高效能为募捐社会组织“借外脑、引外力”,具有深度开发慈善资源的积极效用。我国民政部门作为慈善事业主管机构,在劝募师资格证考试、劝募师执业许可、募捐顾问的合同审查、慈善目的的商业劝募机构的分类登记等方面,进行“以民为本、服务民生”式的行业从业者资质和资格监管,从短期看会提高部分爱心人士的慈善职业门槛。但越是政府职能部门,越要根据自身层级的社会治理逻辑,深化与加强对社会组织募捐人员的职业、执业管理。[23]逐步强制实施募捐专业咨询、职业劝募机构和劝募师认证,有利于将募捐参与者引上有组织且有序的法治轨道。

(三)开放的募捐形式

募捐社会组织的慈善募捐向社会输出,从规则意义上讲需要从“组织名义”的角度进行封闭的募捐人员管理。相对于成员严管,对募捐形式的选择,只要不违反法律的强行规定、不违背社会公序良俗,可以完全放开,由慈善组织自行选择。实践中募捐社会组织因筹资手段单一、筹资技巧缺乏、筹资绩效不佳而患上“贫血症”,其根本原因在于募捐形式过于封闭、保守、针对性不强。以我国助残类社会组织为例,其在发展中呈现出单维资源依赖逻辑,多渠道募捐的自立性不足。[24]而从组织资源获取实效角度看,募捐组织开放的募捐手段和灵活的募捐方式,具有有效拓宽慈善资金筹集渠道的催化剂效用。在《慈善法》没有对募捐形式进行硬法干预的前提下,募捐形式只需以“不得违背社会公序良俗”“捐赠人自愿和自由选择权保障”作为自由度的底线。募捐社会组织取得募捐许可证后,根据组织宗旨、目标和战略,挖掘慈善组织募捐部门、募捐团队的资源优势,采用灵活、务实且新颖的募捐形式,深入、有效、持续地执行募捐任务。且随着社会多元性的发展和包容性的增加,对具有新颖性又在现行法律法规中没有明确禁止且没有在整体上违背社会公序良俗的募捐形式,应当是进一步开放的。

其实,募捐制度和监管层面对募捐形式不宜有过多的限制和约束,只需要对募捐形式进行兜底的原则性规定。我国台湾地区的《公益劝募条例》(2006年)第14条、《各级学校扶助学生就学劝募条例》(2013年)第12条的规定,有一定的借鉴价值,即“募捐行为从方式上和形式上,不得因职务或业务关系向有服从义务或受监督之人强行为之,不能采用摊派的方式,及不得向业务上有直接利害关系者进行劝募”。而其民国时期的《统一募捐运动办法》(1943年)第4条、第5条规定亦有借鉴意义:募捐形式应尊重应募人力量,捐认自由,不得以任何方式摊派,并不得以认募人之身份为募捐之比例。不得以阻碍交通或利用其他机会强迫捐募。以义演、义卖等名义发售捐券应当场或利用其它场会公开竞卖,不得派送。并且在募捐当中经募人如果是长官,不得向僚属劝募。经募人如果是管理人,不得向被管理人劝募。经募人如果是学校当局,不得向学生劝募。以上规定对募捐形式的适当限制,是对“中国传统文化中上级对下级、管理者尤其是官方管理者对被管理者,以及师长对学生的权威和威权事实状态,会影响募捐本身的自由、自主性,有强制或变相强制的嫌疑”的回应。此类对募捐形式及采取方法进行原则性的兜底式限制,是积极而且合理的。

(四)适当的商业合作

社会组织募捐主要是编织横向联系的社会公益资源供给网络。但纯粹依靠社会捐赠也让慈善组织的财物供给渠道单一。其实,在英国长期以来就有慈善商店的收益、社区利益公司的经营利润乃至发行慈善债券的适当商业化慈善筹资理财行动。[25]从慈善理论上讲,即便慈善募捐的商业化合作抑或企业支持和参与公益带有一定的私心、私利,但对于这种“私心”,慈善公益界称为“可以接受的私利”[26]。“可接受”的商业合作募捐,需要一定的适当性前提和行为边界限制:

首先,募捐社会组织开展商业合作募捐需要以“公益宗旨”为前提:(1)募捐社会组织选择合作的商事组织本身具有合法性,即募捐社会组织不得与非法经营的组织进行募捐合作。就商事组织而言,这种募捐合作更多的是履行企业社会责任的行为。(2)募捐社会组织选择合作的商事企业所在的行业和领域,应“与慈善公益宗旨一致,至少是不相违背”[27]。比如,动物保护组织与取活熊胆汁进行药物冶炼的公司进行募捐合作就不妥。适当商业化的募捐合作,甚至需要募捐合作企业自身产品、服务和行为对社会有积极有益的影响,如果有消极影响也不宜合作。比如,致力于为脆骨病等其他罕见病群体关怀和救助服务的瓷娃娃关怀协会以“与慈善宗旨不符”(协会本身是追求生命健康,烟草带来的是损害健康)而拒绝烟草集团的标志的宣传。除烟草公司外,军火企业也因其产品本身对社会有害而不宜开展慈善募捐合作。(3)募捐合作商事企业应当尊重募捐社会组织的使命、价值观及合作项目的项目目标,而不应用公司企业文化改变募捐社会组织的公益使命、价值观。(4)倡导募捐合作商事企业与募捐社会组织的合作具有嵌入性和互动性。企业对慈善募捐的参与,不仅有现金、实物方式的支持,也有出资、出智、出志愿者形式的募捐合作服务。即双方在募、捐、用的过程中宜更多地体现为常规性、契约式的长期嵌入合作,而不仅仅是偶发性、单方推动的财物募捐。

其次,募捐社会组织开展商业合作募捐,需要确立“项目制”推进方式。所谓适当的商业合作募捐项目,是指募捐社会组织根据组织的章程宗旨及相关规定,由会员大会或理事会批准,与一定的商业机构、个人开展适当盈利性目标的特定筹款项目。慈善管理的起点在于以项目的名义进行募资。[28]根据《亚美尼亚共和国慈善法》第13条规定:“慈善项目是为了解决特定问题,由非营利组织执行的,根据组织章程规定的方式而被批准的措施。项目应具体规定项目目标、计划措施、履行人员及负责人名单、项目机构安排,并规定预期收入和支出的初步计划、项目执行的期限。”[29]适度商业化的募捐合作项目,应着力采取项目责任人制度。项目责任人对“募、捐、用”的行动后果负直接责任。对于项目负责人,如有必要可签订专项责任合同。募捐项目相关合作方经募捐社会组织授权并在募捐社会组织项目发起部门的指导和监测下,进行适当商业化筹资、劝募,但所筹资金必须进入募捐社会组织的账户,进行财物的统一收支和渠道的透明运作。

再次,募捐社会组织以自己名义开展适当的商业有偿行动,不能模糊、削弱慈善宗旨和目的。比如,在筹款过程中售卖慈善公益受惠群体制作的手工艺品或者收获的农产品,或者售卖慈善筹款晚会、酒会、艺术展览会等的门票,或者在慈善团体店堂售卖饮食餐点、素食、纪念品以及提供收费的专业咨询、智力采购以及智慧教育有偿服务等。当此类商业、有偿活动是“经常性”的而非偶然性的,且可能使慈善团体资产遭受较大风险时(遭遇商业风险或被债权人索偿),慈善团体必须另外设立一个经营实体——一家“子公司”来独立从事非慈善基本宗旨商业活动,以获得商业性收入。该商业子公司是普通商主体,不能享受慈善组织的减免税待遇。并且,从法人人格独立的角度,母慈善团体和子公司之间必须保持一定的独立性,财务不能混同,银行账目应个别结存记录。商业子公司使用母慈善团体的财产、设施,应当支付相应对价的使用费。慈善团体理事会成员、秘书长或主要雇员在透明度和问责制的前提下,可兼任商业子公司的董事、经理,以确保子公司的经营管理是为了母慈善组织团体的最佳利益和达到母慈善团体所定下的目标。商业子公司向慈善组织兼职的理事会成员、秘书长或主要雇员所作的任何付款信息(薪酬和其他利益),都必须进行专项披露。在商业子公司兼职的理事会成员、秘书长或主要雇员在每个财务会计年度,也有义务向慈善组织汇报薪酬、持股及获取其他合法利益的情况。

四、结论

整体而言,当前我国社会建设中的现有个体自律、社会自理调节有效性不高,需要外在的动态规管介入治理。为规范社会组织募捐行为、培育公共精神、维系社会募捐秩序,本文从募捐“硬法”“软法”层面,系统考量了塑造持续妥当社会组织公开募捐行为的国家法律、自治规则的协同效用。基于募捐行为的过程控制之视角,能更清晰展现“募捐监管部门与募捐组织关系、募捐组织自我约束关系、募捐社会成员关系”中的“他律”“自律”“互律”。组织正规性中从募捐机会到募捐资质的转化、对社会组织募捐的反公共精神行为的禁止,是国家《慈善法》《境外非政府组织境内活动管理法》硬法意义上的“合法性”前提。落实国家法定“备案制、许可制”的募捐行为分类治理,要求募捐组织正规和募捐资质合法;而软法意义上的募捐行动在组织中的体现,则表现为募捐事务被植入社会组织的章程之中,体现为社会组织“民主”“有效”的募捐决议。当募捐由组织的内部决议输出为社会性的外部公开募捐时,还需要“无方案不募捐、无计划不接受”,需要对募捐成员进行封闭的管理,需要确立适当商业化合作募捐的“项目制”推进方式。以上是落实事前控制(针对具有募捐机会的社会组织)、事中监管(针对具有公开募捐资格的慈善组织)、事后惩罚(针对不具有公开募捐资格的慈善组织、其他社会组织、个人违法开展公开募捐)的关键点。总之,秉持“过程控制”理念,对募捐社会组织“重备案审批、重输入输出环节行为的动态规管”,才能从根本上保障社会组织筹资的社会公共性和公益性。

(责任编校:杨瑜娴)

智能检索